-臺灣桃園地方法院民事判決113年度簡上字第47號上 訴 人 尤金智訴訟代理人 董郁琦律師
呂岱倫律師被上訴人 邱財發訴訟代理人 邱明輝上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國112年12月15日本院桃園簡易庭112年度桃簡字第944號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於114年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人應將坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○段000地號土地及其上同段2145建號建物外牆上如附表一所示之磁磚、冷氣機架設角架、鐵皮、橫梁柱、水泥、信箱等地上物加以拆除、刨除或移除之，並將上開地上物所占用之土地及建物外牆騰空遷讓返還上訴人。
二、上訴人追加之訴駁回。
三、變更及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，而依同法第436條之1第3項、第446條第2項，簡易訴訟程序之上訴程序亦準用之。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因此而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。
二、經查，上訴人即原審原告於原審審理中，主張被上訴人即原審被告所有並坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地上如原審判決附圖編號Ａ所示柱狀地上物（下稱原審地上物），無權占用上訴人所有之土地，故變更聲明請求拆除之(下稱原審聲明，參原審卷第110頁、第116頁)。嗣原審之訴經原審判決駁回後，上訴人對之提起上訴，經迭次變更聲明，上訴人雖仍主張被上訴人所有之地上物無權占有上訴人所有之土地或牆面，但該地上物範圍已非如原審地上物所示部分，上訴人並依本院另至如後述上訴人土地重新進行勘驗，而經桃園大溪地政事務所進行測量並製成113年5月6日溪測法字第018400號複丈成果圖5份(附本院卷第209頁至第223頁，下稱方案一至方案五圖)所示測量結果，最終變更聲明為：【㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○段000地號土地(下稱上訴人土地)及其上同段2145建號建物(下稱上訴人建物)外牆上如附表一所示之磁磚、冷氣機架設角架、鐵皮、橫梁柱、水泥、信箱等物(下稱系爭地上物)加以拆除、刨除或移除之，並將系爭地上物所占用之土地及建物外牆騰空遷讓返還上訴人】。並追加聲明：【㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)1萬698元自民事陳報暨聲明擴張狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自民國114年1月13日起至拆除第一項所示之系爭地上物及返還土地予上訴人之日止，按年給付上訴人2,240元】（下稱變更及追加之訴），是上訴人就請求拆除範圍之變更及追加請求不當得利部分，核與原審請求拆除部分，均屬基於同一無權占有之基礎事實，依前揭規定，應予准許。被上訴人就此雖表示不同意上訴人訴之追加，主張如此將使被上訴人就上訴人追加不當得利之請求喪失第一審之審級利益，且對其防禦權及訴權益之保障亦有重大影響，違反訴訟安性原則等語，即無足採。至上訴人於原審聲明請求而經原審判決部分，因上訴人上訴聲明之變更合法，原訴已可認因此而視為撤回，故原審判決自當然失其效力，本院毋庸再就上訴人上訴聲明請求「廢棄原判決」部分之聲明為准駁之諭知，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即原告主張：㈠上訴人於原審起訴主張部分，因上訴人已於上訴後變更訴之
聲明，而視為撤回，已如前述，故不再贅述。㈡二審變更及追加聲明主張：
⒈緣上訴人土地為上訴人所有，與上訴人土地同段之638地號土
地(下稱被上訴人土地)則為被上訴人所有，而上訴人建物(門牌號碼為桃園市○○區○○路00巷0號建物）亦為上訴人所有，至被上訴人則為坐落於被上訴人土地上同段706建號建物(門牌號碼為桃園市○○區○○路00巷00號建物，下稱被上訴人建物)之所有權人，兩建物並為相鄰。然因被上訴人在增建被上訴人建物時，乃緊貼上訴人建物，並將如附表一所示之磁磚、水泥、冷氣機架設角架、鐵皮、橫梁及信箱等系爭地上物，均設置在上訴人建物上如方案一、二、五圖編號1、2、5所示之Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱上，而Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱乃上訴人建物之一部分，故被上訴人此舉已侵害上訴人建物之所有權，且
Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱更位於上訴人所有之637地號土地上。而如附表一所示之系爭地上物，亦位於上訴人土地上或附著於上訴人所有建物之Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱上，而有妨害上訴人對於上訴人土地、建物所有權之行使，故為無權占用，非如被上訴人所稱地上物係占用道路用地，而認上訴人有當事人不適格之情形。是上訴人自得依民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除、刨除或加以移除後，並將遭占用之土地、建物外牆返還上訴人。至被上訴人另稱兩造所有土地有經市地重劃，影響兩造所有土地間之地籍線確切坐落位置等語，惟被上訴人若對兩造所有土地間之地界有所爭執，應係針對上訴人提起另案確認經界之訴，而非於本案中以此為辯，被上訴人該部分所辯顯與本案無關。
⒉又就如附表一編號三所示之鐵皮，其占用範圍及於上訴人土
地地面，該占有面積應相當於Ｅ直梁柱之範圖(面積為4平方公尺)，而該鐵皮復為無權占用上訴人土地，故上訴人自得就此部分請求被上訴人給付自109年1月1日起至114年1月12日止相當於租金之不當得利共計1萬698元(以該段期間上訴人土地公告地價〈6,600元、6,500元、7,000元不等〉之80％計算申報地價後，再以申報地價之10％、占用土地面積、占用期間計算不當得利之數額，計算式為：土地公告地價×80％×10％×占用面積×占用日數/365），並另請求被上訴人自114年1月13日起至拆除如附表一所示系爭地上物及返還土地、建物之日止，按年給付上訴人2,240元（7,000元×80％×10％×4）。
⒊再上訴人及被上訴人各自所有之建物，乃為不同時期間各自
興建之獨立透天厝，兩棟建物間並無共同壁，亦無使用共同基礎、主要梁柱及承重牆等。甚者，被上訴人建物二樓至三樓陽台乃被上訴人私自增建外推而屬違建，而系爭地上物之越界範圍不大，未經地政機關測量實難以知悉，故被上訴人自無從主張民法第796之越界建築規定，況系爭地上物復非被上訴人建物之構成部分，僅為牆垣之一部分，自亦無越界建築規定之適用，將之拆除亦無危及被上訴人建物結構安全之虞。
二、被上訴人即原審被告部分：㈠原審答辯：因上訴人於原審之訴已視為撤回，誠如前述，故
就被上訴人於原審答辯部分，亦不再贅述。㈡上訴答辯：
⒈上訴人建物與被上訴人建物間雖無空隙，但有共同壁，Ａ梁柱
所在處即為共同壁，是上訴人建物在後建時，沒有蓋牆壁，而直接附著在被上訴人牆壁上所建。再兩造所有建物都是二手屋，兩造於買受建物時，即已同意接手前屋建築現況，兩造之前手即無爭議，繼受前手權利之上訴人不得再主張享有大於其前手之權利，而主張被上訴人所有地上物有無權占有上訴人土地之情形。況拆除系爭地上物恐致被上訴人建物有所毀壞。且上訴人實無明確舉證證明被上訴人之建物確有占用上訴人建物之情形，兩造所有土地更有經市地重劃而產生地籍線之變化，自不應以原存之地籍線認定系爭地上物是否有無權占用之情形。
⒉被上訴人在買受被上訴人建物時，已有方案一圖所示之Ａ直梁
柱存在，二、三樓之陽台更與現狀相同，而Ａ直梁柱與二、三樓陽台上的磁磚確為被上訴人買受房屋後才貼上去的。況依方案一圖所示，上訴人所主張之外牆Ａ梁柱、磁磚坐落之土地均非屬上訴人所有之637地號土地上，故上訴人即非權利人，自有當事人不適格之情形，故不得請求被上訴人將磁磚拆除並返還土地予上訴人。至依方案三圖所示之Ｃ梁柱部分，其底面積趨近於0，且該部分坐落土地亦非上訴人所有之637地號土地上，實位於同段之1787地號道路用地上，上訴人卻仍堅持起訴或變更聲明，鈞院應依民事訴訟法第249條第1項第8款之規定裁定駁回上訴人之訴。
⒊再被上訴人並無上訴人所稱無權占有之情形，且系爭Ａ梁柱並
未建築在上訴人所有建物上，並無上訴人所稱有Ａ梁柱或頂樓鐵皮因使用土地而受有相當於租金之不當得利，上訴人自不得據以請求不當得利，且上訴人以申報地價之10％計算不當得利，亦有過高之情形。
三、原審判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人不服，提起上訴，並變更及追加聲明如上開所示。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院之判斷：被上訴人並不否認如附表一所示之系爭地上物均為其所有或設置，然辯稱系爭地上物之存在並無侵害上訴人之權利，且為如上之答辯，是本案之爭點即為：㈠系爭地上物所占用或附著之處，是否為上訴人所有之土地或建物？上訴人是否有當事人不適格之情形？㈡系爭地上物是否有無權占有之情形？茲分述如下：
㈠系爭地上物所占用或附著之處，是否為上訴人所有之土地或
建物？上訴人是否有當事人不適格之情形？⒈按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內
，及於土地之上下，為民法第773條本文所明定。所謂「行使有利益之範圍內」應斟酌一般社會交易觀念等具體情事定之，於建築技術所能利用之上下空間或地域，自當然屬之。又揆諸民法第773條立法理由：「查民律草案第九百九十一條理由謂所有權者，依其物之性質及法律規定之限制內，於事實上、法律上管領其物之權利也，故土地所有人在法令之限制內，於地面地上地下皆得管領之。然因此遽使土地所有人，於他人在其地上地下為不妨害其行使所有權之行為，均有排除之權，保護所有人，未免偏重，在所有人既無實益，而於一切公益，不無妨礙。此本條之所由設也。」，可知該條文就地面地上地下所有權所及範圍並無深度或高度之限制，僅明定所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制。
⒉經查，上訴人土地、被上訴人土地為兩造分別所有，上訴人
建物乃於74年7月15日所興建並完成第一次登記(上訴人於84年8月19日因買賣而取得所有權)、被上訴人建物則係於66年2月8日興建完成部分(被上訴人於92年10月23日因買賣而取得所有權)等情，有該土地及建物登記謄本、建物使用執照存根、附原審卷第19至5頁、第19至6頁、第80頁至第90頁、本院卷第69頁至第71頁、第101頁至第111頁可參，是可認被上訴人建物確係早於上訴人建物所興建；然參以兩建物之現況照片，可知被上訴人建物外觀十分新穎，被上訴人就此已自承於其買受建物後，有於92年間重貼建物一至三樓外觀之磁磚，且為上訴人所不爭執，堪以認定。再上訴人既為上訴人土地及上訴人建物之所有權人，則依上開說明，上訴人就上訴人土地行使有利益之範圍內，應及於土地之上下，上訴人土地上空所謂領空權，自屬上訴人土地所有權之範圍；另上訴人建物上之外牆亦屬上訴人所有物之一，該外牆若經人隨意使用或以其他物品附著於上，亦屬對上訴人所有建物之妨礙，合先敘明。
⒊再查，參以方案一圖至方案五圖所示，可知關於Ａ、Ｂ梁柱（
包括附著於上之磁磚、水泥）大部分均位於上訴人土地內，只有些許部分坐落於上訴人建物前方之1787地號土地上(該部分屬道路)，Ｅ直梁柱則全部位於上訴人土地內，至於Ｄ直梁柱則位於被上訴人土地內，是如以此認定Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱屬上訴人建物一部分、Ｄ直梁柱屬被上訴人建物一部分應屬合理；且自附圖四觀之，亦可認上訴人所有一樓建物確有包括Ｅ直梁柱，惟自二樓以上與Ｅ梁柱外覆同樣磁磚者，卻僅剩Ｂ直梁柱，然Ａ、Ｂ直梁柱實位於Ｅ直梁柱正上方，有部分區域更係位於同一垂直立面上，Ａ、Ｂ兩直梁柱合計之面寬並約略與Ｅ直梁柱之面寬相等，僅Ｅ直梁柱、Ｂ直梁柱係呈現同一內縮情形，而Ａ直梁柱與Ｅ直梁柱、Ｂ直梁柱相較，則係呈現外推情形。是以，上訴人主張Ａ直梁柱除去外推之水泥及磁磚後所包覆之直柱體與Ｂ、Ｅ直梁柱均同為上訴人建物整體之一部分等情，確非子虛。準此，確可認上訴人建物、被上訴人建物於一樓處之界限，即為Ｅ直梁柱、Ｄ直梁柱間，至於二樓處之界線，即係面對Ａ直梁柱之梁柱左側處。
⒋從而，Ａ、Ｂ直梁柱整體既應認屬上訴人建物整體之一部分，
則可認被上訴人在位於二樓以上Ａ直梁柱正面、側面所貼之磁磚及敷設於上之水泥等地上物，確均坐落在上訴人所有土地上方或建物上。至於被上訴人在被上訴人建物二樓所裝置之冷氣架設角架亦可認係架設在上訴人所有之Ａ直梁柱側邊牆上。另在上訴人建物頂樓處，被上訴人包覆在Ａ、Ｂ直梁柱水泥牆上之鐵皮（不包括水泥），亦屬占用上訴人所有Ａ、Ｂ直梁柱上。再Ｅ直梁柱亦應認屬上訴人建物整體之一部分，已如上述，則被上訴人架設在Ｅ直梁柱側牆上Ｃ橫梁柱及架設在二樓以上Ａ直梁柱上之橫梁柱（相對位置同Ｃ橫梁柱）部分，亦均屬占用在上訴人所有Ａ、Ｅ直梁柱上。又關於被上訴人在Ｅ直梁柱側面外牆上所鋪設之磁磚亦係占用上訴人所有之Ｅ梁柱上，另被上訴人在Ｅ直梁柱側面外牆上所架設之信箱亦係占用Ｅ直梁柱。故就附表一編號一至五所示之系爭地上物確均占用在上訴人所有之Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱上或兼占用上訴人土地上，被上訴人再以Ａ樑柱或其他系爭地上，仍有部分區域位於鄰地1787地號土地之道路用地上，而逕認上訴人對此部分並無請求權，有當事人不適格等情，即無足採。
㈡系爭地上物是否有無權占有之情形？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就其共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益行之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由」（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）、「原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內」（最高法院91年度台上字第2578號民事判決意旨同此見解）。是被上訴人既不爭執系爭地上物為其所鋪設或架設，則被上訴人即具拆除系爭地上物之權能，且系爭地上物確有占有使用上訴人建物直梁柱外牆或上訴人土地上空之情形，則依前揭說明，被上訴人自應就系爭地上物為有權占有上訴人建物之直梁柱及上訴人土地之正當權源事實部分，負舉證責任。
⒉經查，被上訴人並未就系爭地上物何以可附著在屬上訴人建
物一部分之直梁柱外牆上或占用上訴人土地之上空部分，提出正當權源及其證明，僅辯稱被上訴人建物先為興建，上訴人後興建上訴人建物時，未蓋牆壁，而直接附著在被上訴人牆壁上，及兩造所有土地曾經市地重劃，致地籍線已產生變更等語，似欲主張Ａ直梁柱全部均為被上訴人建物一部分，且兩造所有土地間之地界不明等情。然依上開說明，Ａ直梁柱與Ｂ、Ｅ直梁柱應為上訴人建物整體之一部分，且Ａ直梁柱絕大部分均坐落於上訴人土地內，是若Ａ直梁柱全部均為被上訴人建物原始建築之一部分，則被上訴人即有以Ａ直梁柱全部無權占用上訴人土地之情形，被上訴人就此亦無提出合法之占有權源，仍為無權占有，上訴人就此僅請求被上訴人拆除Ａ直梁柱上之磁磚、水泥、冷氣機架設角架、橫梁柱等，亦無任何不當。是以，附表一編號一至五所示之系爭地上物確均占用在上訴人所有之Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱上或兼占用上訴人土地上，既已如上述。是兩造所有土地縱確曾經市地重劃，在未經兩造提起確認經界之訴前，仍應以現存地籍線做為兩造所有土地之地界所在。是由此足認被上訴人該部分所辯並無理由，系爭地上物確均為無權占有上訴人建物、土地。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。再土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，為民法第767條、第796條第1項本文所明定。是查，系爭地上物既有無權占有而附著在上訴人建物之Ａ、Ｂ、Ｅ直梁柱外牆上或兼有無權占有上訴人土地上空之情形，則上訴人於二審變更請求被上訴人加以拆除、刨除及移除，並將遭占有之土地、建物外牆回復原狀而騰空遷讓返還上訴人，確有理由。再系爭地上物無權占用之面積不大，若未經測量，甚難確認是否確有越界建築之情形，況關於系爭地上物亦非屬被上訴人建物之一部，至一樓之Ｃ橫梁柱及與Ｃ橫梁柱相同位置之二、三樓橫梁柱，除附著在Ａ、Ｅ直梁柱外，其所在位置乃於被上訴人建物騎樓、陽台之天花板處，亦難認屬建物之一部分，更難認屬建物之承重或結構牆，故系爭地上物亦無民法第796條第1項越界建屋之相關規定適用，被上訴人亦無從主張將之拆除會有危及被上訴人建物之虞，亦不得僅因系爭地上物無權占有範圍不大，即認上訴人有權利濫用之情形，更不能因是否越界難以判別，即認從他人處購買上訴人建物之上訴人不得再主張被上訴人有無權占有之情形，附此敘明。
五、末按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故如無權占有他人之房屋，加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益（最高法院97年度台上字第294號判決意旨可資參照）。經查，上訴人主張被上訴人於上訴人建物頂樓所包覆之鐵皮，為無權占有上訴人建物及土地上空，占用面積相當於Ｅ梁柱之面積（4平方公尺)而受有利益，並致上訴人受損害，故請求相當於租金之不當得利。然觀以附圖三，可知被上訴人包覆在Ａ、Ｂ直梁柱上之鐵皮，雖為無權占有，然其包覆之鐵皮，並無特別之作用，至多達保護Ａ、Ｂ直梁柱及防止雨水滲入被上訴人頂樓鐵皮屋之效用，故對於被上訴人而言，應認無直接受有何利益或利益甚微，亦無因此使上訴人受有何具體損害，故本院認上訴人就此追加請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，並無理由。
六、綜上，上訴人依民法第767條之規定提起變更之訴，請求被上訴人將無權占有上訴人土地、建物外牆之系爭地上物加以拆除、刨除或移除等，確實有據，應予准許。至上訴人追加之訴請求被上訴人給付不當得利部分，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由、追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
民事第三庭 審判長 法 官 游智棋
法 官 卓立婷法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
書記官 黃卉妤附表一（上訴人聲明）編號 方案 梁柱 (參附表二) 參考附圖 請求拆除、刨除或移除之地上物或信箱 一 方案一圖編號1 Ａ直梁柱 附圖一 二樓以上Ａ直梁柱正面之磁磚拆除、水泥刨除 二 方案一圖編號1 Ａ直梁柱 附圖二 二樓以上Ａ直梁柱側面之磁磚及冷氣機架設角架拆除 三 方案一圖 編號1 方案二圖編號2 Ａ直梁柱 Ｂ直梁柱 附圖三 在系爭上訴人建物頂樓處包覆在Ａ、Ｂ直梁柱水泥牆上之鐵皮拆除（不包括水泥） 四 方案三圖編號3 Ｅ直梁柱 Ａ直梁柱 附圖四 附著在Ｅ梁柱上之一樓Ｃ橫梁柱及附著在Ａ梁柱上與Ｃ橫梁柱所在位置相同之二、三樓橫梁柱均拆除 五 方案五圖編號5 Ｅ直梁柱 附圖五 Ｅ直梁柱之側面外牆上之磁磚拆除、信箱移除
附表二(參桃園大溪地政113年5月6日溪測字第018400號複丈成果圖，附本院卷第209頁至第223頁）編號 梁柱代稱 /面積 坐落土地地號 量測樓層 備註 方案一圖 Ａ直梁柱 2㎡ 637地號 1787地號 二樓以上 參本院卷第209頁及附圖一 方案二圖 Ｂ直梁柱 1㎡ 637地號 1787地號 二樓以上 參本院卷第211頁及附圖三、四 方案三圖 Ｃ橫梁柱 637地號 638地號 1787地號 一樓 參本院卷第213頁及附圖四 方案四圖 Ｄ橫梁柱 2㎡ 638地號 一樓 參本院卷第215頁及附圖五 方案五圖 Ｅ橫梁柱 4㎡ 637地號 一樓 參本院卷第217頁及附圖五