臺灣桃園地方法院民事判決113年度建字第127號原 告 宜睿穎營造有限公司法定代理人 郭俊斌訴訟代理人 黃韋儒律師
蔡亦威律師陳宇緹律師被 告 昇揚資產管理股份有限公司法定代理人 黃祖德訴訟代理人 鍾秉憲律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國114年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾柒萬伍仟參佰貳拾捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，係以兩造間如後述承攬契約第22條約定為訴訟標的，並為如後開訴之聲明，嗣追加民法第184條第1項前段、第227條第1項及第2項、第507條第1項及第2項規定為訴訟標的，核其追加前後之訴請求之基礎事實同一，其訴之追加為合法，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造於民國112年12月25日簽定桃園市○○區○○段00○0地號新建大樓工程合約書（下稱系爭契約），約定原告向被告承攬該新建大樓工程（下稱系爭工程），工程地點位在桃園市○○區○○路0000號旁，總價新臺幣（下同）1億6,929萬7,000元。又在系爭契約簽定之前，因被告要求原告提早動工，兩造已於112年10月16日簽定工程協議書（下稱系爭協議書），約定被告應於開工前、動土後分別給付原告契約總價1%、2%之工程管理費。
（二）原告於系爭契約簽定後，已向桃園市政府請領建築執照獲准，並已進行「營造綜合保險」（價金42萬5,102元）、「現場整地」（價金3萬元）、「工地安全警示設施及告示牌」（價金5萬元）、「甲種安全圍籬（防溢座）」（價金53萬6,000元）、「管制大門（8m）」（價金12萬6,000元）、「樓層履勘（含開工、使照申請）」（價金36萬元）、「洗車沖洗設備」（價金2萬元）等工程項目，價金合計154萬7,102元。
（三）惟被告僅給付原告工程款200萬元，而未依系爭契約第9條第1項及第20條約定，在簽約完成時給付總價金百分之20之材料訂購費3,385萬9,400元，原告於113年3月22日向被告請領系爭協議書所約定契約總價3%之工程管理費507萬8,910元，及原告已完成前開工程項目之價金154萬7,102元，被告迄未置理，原告因此無法給付下游廠商費用，無從進行系爭工程，被告顯違反系爭契約第22條甲、乙、丙項約定，故原告得依系爭契約第22條丁項約定、民法第184條第1項前段、第227條第1項及第2項、第507條第1項及第2項規定，擇一有利者，請求被告給付已完成之工程項目及給付下游廠商之金額154萬7,102元，與包商利潤及管理費1,700萬4,094元等語。
（四）並聲明：⑴被告應給付原告1,855萬1,196元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告前擬在坐落桃園市○○區○○段00○0地號土地興建大樓出售獲利，乃與原告先後簽定系爭協議書、系爭契約，且因系爭工程營造成本較高，原告僅為丙級營造商，無法施作，被告乃按原告指示，與訴外人捷德營造股份有限公司（下稱捷德營造）形式上簽立承攬契約，由捷德營造於113年1月11日向主管機關申報開工，被告法定代理人並以自己之票據預付原告工程款200萬元。
（二）原告並未向被告為請款，即不得謂已完備請款流程，被告要無違約未支付承攬報酬致系爭工程無法進行之情事；原告僅施作圍籬工程，未將其餘機具、設備及料件移入工地，亦未開挖進行基礎工程，致台中商業銀行股份有限公司認系爭工程施工並非真正而拒絕撥付被告任何建築融資。兩造自113年5月11日起即未有任何聯繫，迄至被告收受捷德營造終止承攬契約之函文，方知原告與捷德營造間借牌關係已終止，原告不能再使用捷德營造之乙級營造業執照而無法施工，且原告除圍籬外未進行其他工程，而有不能如期完工之情形，故被告於114年2月3日依系爭契約第21條約定，向原告為終止契約之意思表示，並於114年2月14日依系爭契約第14條約定，再次向原告為終止契約之意思表示。
（三）被告於114年2月3日依系爭契約第21條約定終止契約後，僅有就檢查合格部分給付報酬之義務，然原告主張已完工部分，均未經檢驗合格，應無任何請求權；退言之，倘被告於114年2月14日依系爭契約第14條約定終止契約，方生終止之效力，則參照系爭契約第22條之約定，就被告違約所應為之賠償，既僅限於已完工部分及工程管理費與保險之全額，系爭契約第14條之適用則不限於被告違約之情形，情節理應較為輕微，所稱損失亦應限於所受損害，不及於所失利益等語，以資抗辯。
（四）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值20倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。丙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣2,700萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定：一、建築物高度21公尺以下。二、建築物地下室開挖6公尺以下。三、橋樑柱跨距15公尺以下。營造業法第23條、營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條第1項定有明文。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張：兩造於112年12月25日簽定系爭契約，約定原告向被告承攬系爭工程，總價1億6,929萬7,000元；又兩造前已於112年10月16日簽定系爭協議書，約定被告應於開工前、動土後分別給付原告契約總價1%、2%之工程管理費；被告未依系爭契約第9條第1項及第20條約定，在簽約完成時給付總價金百分之20之材料訂購費3,385萬9,400元，而僅給付原告工程款200萬元等語，並提出系爭契約及系爭協議書為證（見本院卷第1宗第33、34、107至135頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）原告為丙等綜合營造業（見營造業基本資料查詢結果，本院卷第1宗第269頁），依營造業法第23條第1項、營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條第1項規定，其承攬造價限額為2,700萬元，而系爭工程總價為1億6,929萬7,000元，顯然超過限額。
（三）或有認為，營造業法及相關法令關於承攬造價限額的規定，屬於取締規定，綜合營造業所締結承攬造價超過限額的承攬契約，其效力應不受影響。然而，這種見解有兩個問題。
（四）首先，體系解釋上，營造業法第23條第1項是否僅為取締規定，尚有探求餘地：
1.違反營造業法第23條第1項者，依同法第56條規定，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分，且營造業於5年內受警告處分3次者，予以3個月以上1年以下停業處分；於5年內受停業處分期間累計滿3年者，廢止其許可；依同法第52條規定，經廢止許可而仍經營營造業業務者，勒令其停業，並處100萬元以上1,000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰，也就是，罰到停止營業，或者更具體地說，罰到不再履行超過承攬造價限額的契約為止。
2.參照前揭規定，營造業法第23條第1項關於承攬造價限額及工程規模範圍的規定，旨在禁止營造業承攬逾越承攬造價限額及工程規模範圍的工程，只是基於比例原則以及刑事政策的考量，未將這種行為入罪化，並未以刑罰作為嚇阻的手段，而且也不是一有違反就廢止許可、勒令停業。這樣的法律效果，要說違反營造業法第23條第1項規定的契約，完全沒有倫理上可資非難之處，只是單純違反取締規定，尚嫌過速。
3.況且，營造工程的品質優劣，所涉及的不只是行政管理的問題。法令之所以禁止營造業越級承攬工程，是因為營造業的分級反映其履約能力，越級承攬恐將無法履約，也就是，恐無法完成工程，或恐無法達到應有之工程品質，而品質不佳的營造工程，有致生公共安全事故、進而侵害不特定多數人生命財產的危險。以「知營造業法第23條第1項、系爭認定辦法係以分級管理之行政作為，以確保營繕工程施工品質，避免營造業者因規模不足致履約困難之工程糾紛浪費資源」一筆帶過，接著就突然跳出營造業法第23條第1項僅為僅屬取締規定而非效力規定的結論，顯然是將這些後果視而不見。
（五）其次，系爭契約另有違反強制規定：
1.系爭契約約定，工程期限為「乙方正式開工日起算 545日曆日（至使用執照取得）」（見本院卷第1宗第109頁），然而，由於原告承攬系爭工程，逾越承攬造價限額，依法無從申請建築執照、申報開工、請領使用執照，工程期限無從起算、無從計算，也無從屆至。
2.為了避免這種情形， 被告按原告指示，另與捷德營造另簽定一份承攬契約，其內容是被告將系爭工程委由捷德營造承攬（見本院卷第1宗第15至30頁），並以被告為起造人、以捷德營造為承造人申請建築執照（見建築執照存根查詢系統，本院卷第1宗第271、273頁），進而由捷德營造於113年1月11日申報開工，經桃園市政府准予備查（見桃園市政府113年1月16日府都建施字第1130012130號函，本院卷第1宗第279、281頁）。然而，系爭工程其實是被告委由原告承攬，上開建照申請、開工申報，均為不實。
3.原告雖稱桃園市政府就建照之核發有實質審查權，縱有借牌施作，亦不該當於刑法第214條使公務員登載不實罪云云，但是：⑴對於申報開工，承辦公務員並無實質審查權，其申報合乎規定者，准予備查即可，則原告借用捷德營造的名義申報開工，不能推稱承辦公務員有實質審查權，據以脫免使公務員登載不實之罪嫌；⑵兩造為使系爭工程得以施作，約定由被告與捷德營造通謀虛偽簽定承攬契約，並借用捷德營造的名義申請建築執照，使桃園市政府之承辦公務員陷於錯誤，誤認系爭工程為被告委由捷德營造承攬，兩造因此受有建築執照之核發、開工申報之備查等財產上不法之利益，顯有刑法第339條第2項詐欺得利之罪嫌。
4.所以，原告逾越承攬造價限額的結果是，不犯罪就沒有辦法履行系爭契約，系爭契約當然違反強制規定，依民法第71條規定，無效。
（六）系爭契約既為無效，原告依系爭契約第22條丁項約定、民法第227條第1項及第2項、第507條第1項及第2項規定所為之請求，均無理由，應予駁回。
（七）原告另依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償其所受損害云云，然查：
1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。本段規定之一般侵權行為，以權利之侵害為要件，且其所稱權利，乃以人格權、身分權、所有權或其他物權等在法律上具有對世效力，從而具有社會生活之公開性的絕對權為限，並不包括債權在內，也不能泛稱財產權受侵害而依該段規定請求損害賠償；又原告此部分侵權行為損害賠償之請求，應就被告有何故意或過失之加害行為、加害行為與其權利受侵害間之相當因果關係（即責任成立之因果關係）以及權利受侵害與其所受損害間之相當因果關係（即責任範圍之因果關係）負舉證責任。
2.本件原告雖依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償其所受損害，然未表明被告以何等行為侵害原告的什麼權利，本院也查無原告人格權、所有權或其他在民法第184條第1項前段規定涵蓋範圍內的權利受到侵害（原告當然不能說，原告為了履行系爭契約而花掉的錢，叫做金錢所有權受侵害），自不合乎該段規定，此部分請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於系爭契約第22條丁項約定、民法第184條第1項前段、第227條第1項及第2項、第507條第1項及第2項規定，請求被告給付1,855萬1,196元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費17萬5,328元應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 彭明賢