臺灣桃園地方法院民事判決113年度親字第54號原 告 乙○訴訟代理人 潘麗茹律師被 告 臺灣桃園地方檢察署檢察官訴訟代理人 臺灣桃園地方檢察署檢察事務官李岱憶被 告 甲○○（原名：陳來有）輔 佐 人 丙○○上列當事人間確認收養關係存在事件，本院於民國114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告（民國00年0月0日出生、身分證統一編號：Z000000000號）與丁○○（男、民國00年0月00日出生、民國00年0月00日死亡）、戊○○（女、民國00年0月00日出生、民國00年00月0日死亡）間之收養關係存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認收養關係存否，為家事事件法第3條所定甲類訴訟事件，若訟爭身分關係被告一方均死亡，家事事件法雖未如否認子女之訴、子女否認推定生父之訴、母再婚後所生子女確定生父之訴，有以檢察官為被告之特別規定（家事事件法第63條第3項、第65條第3項參照）。惟養子女之身分地位、財產權，同受憲法保障，本於有權利斯有救濟之訴訟權保障意旨，雖法無明文，但有立法不完善而形成法律漏洞時，審判者應為法之續造填補，以維護其身分地位或法律上之權益。
養親子關係之存否，常涉家庭倫常秩序，身分上有統一確定必要，本質上具公益性，被告之人均死亡時，自得類推適用家事事件法第63條第3項、第65條第3項規定，以檢察官為被告（最高法院109年度台上字第1940號民事判決意旨參照）。本件原告主張其與丁○○間有收養關係存在，因丁○○已於36年7月15日死亡（見本院卷第29頁），該身分關係存否具公益性，依上開說明，原告以臺灣桃園地方檢察署檢察官為被告提起本件訴訟，自無不合。
二、按確認收養關係存在案件，如由訟爭身分關係當事人一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。如由訟爭身分關係當事人以外之第三人提起者，除別有規定外，應由訟爭身分關係當事人之雙方為共同被告，其中一方已死亡者，應以生存之他方為被告，此觀家事事件法第39條第1項、第2項即明。惟若訟爭身分關係當事人之他方或雙方均已死亡，揆諸上開說明，當事人之一方或第三人自應以利害關係相對立而有爭執該身分關係之人為被告，其當事人即為適格（臺灣高等法院113年度家上字第210號裁判意旨可資參照）。查本件原告起訴時，因認丁○○、戊○○均已死亡而無繼承人，僅以臺灣桃園地方檢察署檢察官為被告，然嗣經查詢戶政資料，始知戊○○於丁○○過世後改嫁已變更姓名為己○○，並育有子女甲○○，此有甲○○戶籍資料在卷可稽（見本院卷第142頁），故原告請求確認其與戊○○之收養關係存在事件，戊○○之繼承人甲○○即為利害關係人，嗣原告於民國114年4月23日以民事訴之變更（追加被告）狀，就確認原告與戊○○之收養關係存在之訴變更以甲○○為被告（見本院卷第139頁），當事人亦無異議，故其以甲○○為被告，自屬當事人適格，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：伊於日治時期昭和17年1月8日（即民國31年1月8日）出生，原名庚○○○，生父為辛○○、生母為壬○○，臺灣光復後申請戶籍登記姓名為癸○○，於36年5月3日經丁○○、戊○○收養為養女，改名為乙○，並與養祖父子○○及養祖母癸○○同住於○○縣○里鄉○○里○○路0號。嗣因養父丁○○收養原告不到2個月即因病過世，故由養母戊○○、養祖父子○○、養祖母癸○○共同照顧原告，原告係稱呼丁○○為「阿爸」、稱呼戊○○為「阿母」、稱呼子○○及癸○○為「阿公」、「阿嬤」，戶籍登記簿記事欄亦有「因未成年民國50年1月5日起由戶內祖父子○○監護」之記事，可見子○○為原告之祖父，其戶口名簿記事欄記載原告於36年5月3日經子○○收養為養女，顯係誤載。原告養父丁○○為子○○唯一子女，丁○○逝世後，養母戊○○於37年12月1日改嫁丑○○，原告遂由養祖父母照顧至長大成人，直到原告於47年9月5日與寅○○入贅婚，嗣後離婚，另於50年9月9日與卯○○入贅婚，原告及前後任配偶及子女均在養祖父子○○為戶長之戶籍內，原告子女均稱呼子○○、癸○○為「阿奏」(即曾祖父母之台語)。次查，原告係於36年5月3日受丁○○、戊○○撫育並共同生活而成立收養關係，適用74年6月5日修正生效前之民法規定，養父丁○○與養母戊○○於收養原告時分別較原告年長17歲、14歲，雖未大於原告20歲以上，然此情況僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，並非當然無效。原告日前向戶政事務所申請生父辛○○及生母辰○○之除戶謄本，亦遭戶政事務所以原告早年業經出養，且無終止收養之註記，非屬生父辛○○及生母辰○○之子女為由，拒絕給與除戶謄本。原告現今戶籍登記之父親及母親為生父辛○○及生母辰○○，而非養父丁○○、養母戊○○，與事實不符。爰為此提起本件訴訟，而原告起訴時，丁○○、戊○○均已亡故，丁○○並無繼承人，故以檢察官為被告；戊○○改嫁後更名為己○○，並育有子女甲○○，原告與甲○○均為戊○○之繼承人，有法律上利害關係，故以甲○○為被告等語。並聲明：請求確認原告與養父丁○○、養母戊○○間之收養關係存在。
二、被告答辯部分㈠臺灣桃園地方檢察署檢察官則以：請綜合相關證據依法判決等語置辯。
㈡被告甲○○則以：伊對於原告主張是戊○○之養女沒有意見，因為戶籍謄本有記載。伊曾與原告見過一次面等語置辯。
三、得心證之理由㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，並為家事事件法第51條規定所準用。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其自36年5月3日起，自幼由丁○○、戊○○共同撫育，成立收養關係，然現行戶籍登記資料中均未載明原告與丁○○、戊○○存有收養關係，致原告與丁○○、戊○○之身分關係不確定，亦同時影響其繼承利益，是原告訴請確認其與丁○○、戊○○之收養關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親
屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條後段定有明文。本件原告主張其於36年5月3日受丁○○、戊○○撫育並共同生活，成立收養關係，依上開規定，自應適用74年6月5日修正生效前之民法收養相關規定，合先敘明。次按有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之。收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限，74年修正前民法第1074條、第1079條分別定有明文。而所謂「自幼」，係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋參照）。故收養者有以他人之子女為自己子女之意思而自幼養育之，始足成立收養關係。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，原告主張其與丁○○、戊○○之收養關係存在，自應由原告就上開事實負舉證之責。
㈢原告主張上情，業據其提出最新戶口名簿、日治時期戶口登
記簿手抄本、原告生父、生母戶籍登記手抄本、子○○為戶長之戶籍登記簿、門牌整編前後之戶口登記簿、繼承系統表、臺灣基隆地方法院107年度親字第18號民事判決、臺灣高等法院108年度家上字第9號民事判決、最高法院109年度台上字第1940號民事判決、臺灣高等法院110年度家上更一字第16號民事判決、南陽鄧姓族譜節本、骨灰罐寄放紀錄及納骨塔使用證、地籍清理清冊、新北市政府函文、子○○全體繼承人之戶籍除戶資料、證人巳○及午○○於前案(臺灣基隆地方法院107年度親字第18號案件)開庭之證述等證據為憑，被告對於前開證據之真正亦不爭執。
⒈依原告提出之前開相關戶籍登載資料可知：
⑴原告於日治時期昭和17年1月8日（即民國31年1月8日）出生
，原名庚○○○，父為辛○○，母為辰○○(原名壬○○)，此有戶口名簿、日治時期戶口登記簿手抄本附卷可參（見本院卷第12、16至19頁）。
⑵觀○○縣○○鄉○○村0鄰○○路0號之臺灣省○○縣戶籍登記簿（即原
告生父生母之戶籍登記簿）記載，原告於戶籍謄本上登記之姓名為「癸○○」，出生年月日記載為33年1月8日（出生年應為31年，為誤植），生父為辛○○、生母為辰○○，記事欄記載「民國36年5月3日經○○縣○○鄉○○村○○路（應為○○路，為誤植）18號子○○收養為養女遷出」等節（見本院卷第21頁）。⑶復觀○○縣○里鄉○○村○○路0號臺灣省○○縣戶籍登記簿，戶長為
子○○，配偶為癸○○；原告登記姓名為乙○，出生年月日記載為民國31年1月8日，父為辛○○、母為辰○○，屬別欄記載「長子亡丁○○之養女」，記事欄記載「民國36年5月20日隨同戶長遷居現住址，民國40年1月31日隨同戶長住址變更，養父丁○○，養母戊○○」；丁○○出生年月日記載為民國14年9月23日，父為子○○，母為癸○○，配偶為戊○○，記事欄記載「住址變更民國36年5月20日隨同戶長遷居，民國36年7月15日死亡」等節（見本院卷第23至24頁）。
⑷再觀門牌整編前○○縣○里鄉○○村○○路0號之戶口登記簿，戶長
為子○○，原告登記姓名為乙○，出生年月日記載為31年1月8日，父為辛○○、母為辰○○，親屬細別欄記載「亡長子丁○○之養女」，記事欄記載「養父丁○○，養母戊○○，民國47年9月5日與寅○○結婚，民國49年1月18日與夫寅○○兩願離婚，因未成年民國53年1月5日起由戶內祖父子○○監護，民國50年9月9日與卯○○結婚；民國36年5月20日隨同戶長遷居現住址，民國40年1月31日隨同戶長住址變更，養父丁○○，養母戊○○」；丁○○之配偶記載為戊○○，記事欄記載「民國36年7月15日死亡」（見本院卷第25至27頁）。
⑸另觀門牌整編後○○縣○○鄉○○村○○路00號之戶口登記簿，戶長
為子○○；原告登記姓名為乙○，出生年月日欄、父母秀姓名欄、親屬細別欄、記事欄之紀載，均同門牌整編前○○縣○○鄉○○村○○路0號之戶口登記簿（見本院卷第28至30頁）。⑹綜合上開戶口登記簿之登記內容及變革，可知原告於00年0月
0日出生時原名庚○○○，後更名為癸○○，嗣後於36年5月3日因原告生父母同意將其出養至鄧家而變更姓名為乙○，遷出○○鄉○○村5鄰○○路7號，後遷入子○○為戶長之○○縣○里鄉○○村○○路0號（後整編為○○縣○里鄉○○村○○路00號）。又丁○○為子○○之長子，其配偶為戊○○，除了原告最新戶口名簿並未登載養父養母及36年5月3日出養時戶籍資料登載為「子○○收養」外，原告出養至鄧家後之歷次戶口登記簿之屬別欄、親屬系別欄記載內容，均記載原告為丁○○之養女、原告之養父丁○○、養母戊○○。佐以丁○○之配偶為戊○○一節，依74年修正前民法第1074條規定，丁○○收養原告時，應與戊○○共同為之，此亦與上開戶口登記簿之記事欄「養父丁○○，養母戊○○」相符。⒉再者，原告本家弟弟即證人未○○於言詞辯論期日證稱：原告
是我二姐，因祖母過去重男輕女，家中許多女兒均由他人收養，原告因被丁○○及戊○○收養而到鄧家。原告被收養一事，是我懂事之後母親告知我的，鄧家有祭祀時，母親也會帶著孩子們前往鄧家吃拜拜餐食。我沒有見過丁○○，但有見過原告稱子○○為阿公，原告受鄧家扶養有20、30年。我好像有聽母親說過因丁○○及戊○○沒有誕下子女所以要收養原告等語（見本院卷第111至112頁）。復參原告提出67年4月南陽鄧姓族譜，其中記載丁○○為第十八世，無子，配妣林○○○，其下有養女（鄧）○○，為第十九世（見本院卷第68至70頁），此等親屬關係與戶籍登記簿記載資料大致相符，亦與原告所稱因當時親屬均稱呼原告為鄧○○，故族譜內將原告記載為鄧○○等語相合。佐以丁○○、子○○、癸○○之骨灰均由原告寄存於○○○○○，數十年來均由原告負責祭祀一節，有原告提出骨灰罐寄存記錄及納骨塔使用證可參（見本院卷第71至73頁），依照一般社會通念及經驗法則，亦足認原告主張其以養女、養孫女之身分祭祀等情與常情無違。
⒊至於原告生父母於出養原告時，其生父母之戶籍登記簿(即○○
縣○○鄉○○村0鄰○○路0號之臺灣省○○縣戶籍登記簿）記事欄，雖記載「民國36年5月3日經○○縣○○鄉○○村○○路（應為○○路，為誤植）18號子○○收養為養女」（見本院卷第21頁），則原告究為子○○、癸○○所收養或是丁○○、戊○○所收養一節，經查：
⑴原告前向臺灣基隆地方法院提起107年度親字第18號確認與子
○○、癸○○之收養關係存在案件，基隆地方法院以原告無法證明其與子○○、癸○○有共同收養原告之意，無法認定收養關係存在，而為原告敗訴判決，原告雖經歷次上訴，然終經最高法院111年度台上字第2036號裁定駁回上訴確定，業據本院調取該案全卷核閱屬實，已可認原告與子○○、癸○○之收養關係不存在。再者，證人巳○(即子○○姪子)於該案言詞辯論時證稱：丁○○是乙○的養父，原告雖然是子○○養的，但他還是叫丁○○養父，但丁○○很早就死了，所以還是子○○繼續把原告養大，原告稱子○○為阿公，稱戊○○為養母，稱癸○○為阿嬤，原告都叫我叔叔等語（見臺灣基隆地方法院107年親字第18號卷第102至105頁、本院卷第98至100頁）。證人午○○(即原告生父之弟弟)亦於該案言詞辯論時證稱：原告被收養時我大約12、13歲，我記得原告是給子○○作養女，原告叫子○○阿公等語（見臺灣基隆地方法院107年親字第18號卷第113至115頁、本院卷第101至103頁)，依前開證人於前案所證，可見關於原告與子○○、癸○○間之親屬稱謂，與原告於本案主張其稱子○○為「阿公」、稱癸○○為「阿嬤」相合。
⑵自各戶口登記簿之記載整體觀之，除上開36年5月3日曾記載
原告經子○○收養為養女外，未見其他相同或類似記載，且該記載亦與戶籍登記簿多次記載原告之養父為丁○○互有扞格；雖他案證人午○○證稱：我記得原告是給子○○作養女等語，然此與其所說：原告叫子○○阿公等語，已難認與社會一般通念所認知之親屬關係、輩分相符，證人所述原告由子○○做養女之部分難認可採。是以，依照前案裁判結果及本案原告提出歷次戶口登記簿記載內容及前開證人整體證述綜合考量，應認原告與子○○、癸○○之間為養祖孫關係，丁○○、戊○○始為原告之養父母為真，是○○縣○○鄉○○村0鄰○○路0號之臺灣省○○縣戶籍登記簿記事欄記載「民國36年5月3日經○○縣○里鄉○○村○○路00號子○○收養為養女」之文字，應為誤載。⒋原告雖無提出收養契約之書面文件，有基隆市○○區○○○○○○○○○
○0000000000號函文內容：謄本記載養父丁○○、養母戊○○，惟查無訂立書面收養契約，亦查無以申請書向戶籍機關申報為養女之資料等節，有該函文存於本院調取之前案卷可佐(臺灣基隆地方法院107年度親字第18號卷第51至53頁），然綜合上開事證，足認原告於36年5月3日即其5歲時，經生父母同意出養，而由丁○○、戊○○收養而遷入鄧家，並受丁○○、戊○○以收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家，與自幼撫養為子女之要件相符合。
⒌按收養者之年齡，應長於被收養者20歲以上，為民法第1073
所明文規定。又收養子女，違反第1073條、第1073條之1及第1075條之規定者，無效，此為74年6月5日民法親屬編修正生效之民法第1079條之1所規定，然於斯時修法前，並無此年齡差距未滿20歲無效之規定。而「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」為民法親屬編施行法第1條所明定。即於74年6月5日民法親屬編修正生效前，有關違反民法第1073條規定之法律效力，並無明文，故不適用74年6月5日民法親屬編修正生效後關於收養年齡差距未滿20歲收養無效之規定，而認定收養為無效。又司法院院解字第3120號解釋揭示「收養者之年齡不長於被收養者二十歲以上，得向法院請求撤銷之，並非當然無效。」至於74年6月5日修正生效前之民法就違反第1073條規定之收養效力如何，司法院大法官會議釋字第87號解釋著有「收養子女違反民法第一千零七十三條收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上之規定，僅得請求法院撤銷之，並非當然無效。」等見解，可知收養關係如於74年6月5日前成立，雖收養人與被收養人間之年齡差距未逾20歲，仍不適用修正後民法第1079條之1之規定，並非當然無效，僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，最高法院94年度台上字第2220號判決意旨亦同此見解。查原告為00年0月0日生，而丁○○為00年0月00日生，戊○○為00年0月00日生，此有臺灣省○○縣戶籍登記簿附卷可參（見本院卷第23至24頁），丁○○、戊○○於36年5月3日收養原告時分別較原告年長16歲、14歲，雖未大於原告20歲以上，然依上開意旨，此情況僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，並非當然無效，又被告2人對此亦表示沒有意見（見本院卷第150頁）。是原告與丁○○、戊○○之收養關係既未經何人向法院請求撤銷，又未經終止收養，則原告與丁○○、戊○○之收養關係仍為有效。是原告主張其與丁○○、戊○○間之收養關係存在，洵屬有據。
四、綜上所述，依原告所舉事證及本院調取之資料，可認原告生父母將其出養，雖未定有書面契約，然由丁○○、戊○○以收養他人之子女為自己之子女之意思自幼撫育教養原告，確有收養真意，應成立收養關係，又查無撤銷或終止收養關係，原告主張其為丁○○、戊○○之養女，請求確認其與丁○○、戊○○之收養關係存在，為有理由，應予准許。
五、本件確認收養關係存在之訴，被告應訴乃不得不然，且未爭執或否認原告主張之事實，其行為按當時訴訟程度，係為伸張或防衛權利所必要，本件訴訟費用應依民事訴訟法第81條第2款之規定，由原告負擔全部訴訟費用，以符公平。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依家事事件法第51條，民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
家事第一庭 法 官 蘇昭蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
書記官 劉信婷