臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴更一字第8號原 告 徐福來訴訟代理人 許啟龍律師被 告 祭祀公業徐元直特別代理人 徐文昌（歿）訴訟代理人 王瑞奕律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國114年11月27日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認桃園市蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告之「祭祀公業徐元直」申報無效。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前，當然停止。第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。查原告於本件訴訟繫屬中追加徐文昌為被告，然徐文昌於民國114年3月24日死亡，經其繼承人徐敬瑋具狀聲明由承受訴訟，後原告於114年11月27日當庭撤回對徐文昌之部分（即追加起訴部分），業經徐敬偉同意，核與上開規定相符，應予准許。
二、按訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代理有變更者亦同；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條、第169 條第1 項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第73條、第170 條及第173 條本文定有明文。本件被告祭祀公業徐元直原經本院於113年9月16日以113年度聲字第185號裁定選任徐文昌為特別代理人，徐文昌並以被告祭祀公業徐元直名義依法選任王瑞奕律師為訴訟代理人（見本院卷第33頁民事委任狀，王瑞奕律師並有民事訴訟法第70條第1項但書、第2項之特別代理權<即包含為被告祭祀公業徐元直提起上訴之權>，且其代理權並未有其他限制），惟嗣後徐文昌於本件訴訟進行中死亡，然依上開規定，於本件訴訟程序不生影響，王瑞奕律師仍有代理被告祭祀公業徐元直為本件訴訟行為之權。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告起訴時原先位聲明：請求確認蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告（下稱系爭公告）之「祭祀公業徐元直」不成立；備位聲明：請求確認原告對於蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告之「祭祀公業徐元直」之派下權存在。嗣變更聲明為先位聲明：（一）確認原申報人徐文昌對於「祭祀公業徐元直」向桃園市蘆竹區公所申報核發派下員證明書申請案之申報權不存在。（二）確認系爭公告之「祭祀公業徐元直」申報無效；備位聲明：確認原告對被告「祭祀公業徐元直」之派下權存在。經核原告所為聲明之變更，合於前揭規定，應予准許。被告祭祀公業徐元直雖不同意原告變更聲明，主張原告有數月時間調整其聲明，惟於庭期前6日方才具狀修改等語（本院卷第205頁），然原告修改後之聲明實際上等同於又將原本一開始「確認系爭公告不成立」的聲明補充進來，且其所持理由亦已據兩造充分攻擊防禦，且該等訴之聲明之轉換前經臺灣高等法院以114年度抗字第177號認「事實及證據資料共同、基礎事實同一、無礙徐文昌及祭祀公業徐元直之防禦權之行使及訴訟終結」，故應准許原告變更聲明。
貳、實體方面：
一、原告主張如本院110訴字第1334號民事判決（下稱原判決，即本案更審前之本院判決）「事實及理由」欄「貳、實體方面」、「一、原告主張」所載。並補充陳述：原判決已認定「⋯徐義昌等168人撤回推舉之意思表示通知已送達徐文昌及蘆竹區公所，既如前述，則原告及其餘被告祭祀公業派下員與徐文昌間關於辦理祭祀公業徐元直申報案之類似委任關係即已終止。⋯五、綜上所述，原告以徐文昌於蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告前，經被告祭祀公業派下員徐義昌等166 人撤回推舉，前開公告所示申報案與祭祀公業條例所定申報要件不合，請求確認前揭公告所示被告祭祀公業申報不存在，核屬正當。⋯」等語，則原申報人徐文昌於死亡前，派下員已終止與其之委任關係，徐文昌當無所謂祭祀公業徐元直之申報權，故請求確認原申報人徐文昌對於「祭祀公業徐元直」向桃園市蘆竹區公所申報核發派下員證明書申請案之申報權不存在。且因徐文昌無申報權，徐文昌所為系爭公告之祭祀公業徐元直申報當屬無效。如認先位聲明請求確認內容無理由，則應予確認原告對於被告祭祀公業徐元直之派下權存在等語，並聲明：如前開變更後聲明所示。
二、被告答辯如原判決之「事實及理由」欄「貳、實體方面」、「二、被告則以」所載。並補充答辯：原告第一項聲明欲確認被告徐文昌非祭祀公業徐元直向桃園市蘆竹區公所申報核發派下員證明書申請案之申報權人，屬有無申報權之事實問題，為法律關係發生之原因，應不得為確認之訴之標的，依法應予駁回。而原告Ａ０１曾於110年3月2日，以未列派下現員為由，向桃園市蘆竹區公所提出派下權及設立人申報疑義異議，被告之申報人徐文昌即於110年3月12日申復，經桃園市蘆竹區公所並以110年3月16日桃市蘆文字第11000085233號函將申報人申復書繕本轉知異議人Ａ０１，異議人於110年3月18日簽收收受申復書繕本。可知原告未於收受申復書之次日（按：即110年3月19日）起三十日內，向鈞院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查，因此本件起訴已與祭祀公業條例第12條第3項「申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。」之法定不變起訴期限有違，不備起訴要件，且屬不得補正之瑕疵，依法本應予駁回。又被告申報人徐文昌依祭祀公業條例規定程序於109年9月25日向蘆竹區公所書面提出辦理「祭祀公業徐元直派下全員證明書」申報案，案經蘆竹區公所書面審查並依法定程序補正後，於110年2月8日起至110年3月9日止辦理第一次公告，再於110年5月3日起至110年6月1日止，桃園市蘆竹區公所依法辦理第二次公告程序。而原告於110年6月1日向桃園市蘆竹區公所提出「祭祀公業徐元直派下全員證明書」核發案，卻自行解釋法令，主張本案為同時申報，復以同一事由重複於110年6月1日，向桃園市蘆竹區公所提出申報派下權及設立人申報疑義異議，桃園市蘆竹區公所110年6月11日將異議書函轉「祭祀公業徐元直」申報人徐文昌申復，申報人徐文昌於110年6月16日申復，足見原告對於祭祀公業條例之規定顯有誤會，被告申報「祭祀公業徐元直派下全員證明書」核發案更正程序完符合法定之行政程序。再者，被告申報案於109年間徐文昌經97房已知過半數派下現員推舉擔任申報人，申報過程中原告亦有簽署同意推舉書並繳交戶籍謄本，可知原告確實認同被告之申報案，嗣因申報人於核對、整理文件時，始得知原告為（系統表序號69號）徐元和之後代長女所生之子孫，且如前所述，出資會簿中已記載徐元和將所屬會分「仝眾退歸會內等（音「頂」，台語發音）」，故依被告規定及習慣法，原告並未繼承徐元和之派下權，且徐元和以將其出資額退歸徐水圳，徐水圳又將其退額退歸被告，則原告已無派下權存在等詞，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。再按祭祀公業條例（下稱本條例）所稱之祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀享祀人為目的之團體，本條例區分祭祀公業與祭祀公業法人為不同之法律適用主體，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，前者公業財產為派下全員公同共有。民國97年7月1日本條例施行前台灣地區依習慣成立之祭祀公業，應檢附相關文件向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（下稱公所）辦理申報，祭祀公業申報經公所受理公告後，祭祀公業派下現員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。異議期間屆滿後，若無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書，其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。祭祀公業派下全員證明書核發後，若欲更正派下全員證明書，其程序亦同，本條例第6條、第8條、第12條、第13條、第17條規定甚明。本條例第12條規定既將派下員或利害關係人並列為異議人，是利害關係人就祭祀公業之派下權、不動產所有權有所爭執，即可異議，並不以具派下現員身分為限。利害關係人主張因公所核發派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等之內容，而將致其權利受有妨害之情，若無不實，其異議權可因依上開規定提起確認之訴而獲保障，或非依上開規定提起確認之訴即無以保障，即非不能認為有提起確認之訴之法律上利益（最高法院102年度台上字第290號裁判意旨可參），可見此係因祭祀公業條例對於「祭祀公業公告事項」之異議人所為之特別規定所致（即該等規定使非派下員之利害關係人亦具有「法律上利益」），故就本案原告先位訴之聲明第二項「確認系爭公告之申報無效」之確認利益自不以確定原告果有被告祭祀公業徐元直之派下權為必要，查原告主張其為被告祭祀公業徐元直之派下員，認為系爭公告之申報（依系爭公告內容及蘆竹區公所就被告祭祀公業徐元直相關函文所載，即為徐文昌之申報及其於110年6月17日祭祀公業徐元直派下全員更正申請書，見原證1，原判決卷一第89頁，及祭祀公業徐元直迄今歷次之全部登記事件之卷宗相關資料）因徐文昌已遭過半數之派下員撤回推舉而無效，揆諸上揭說明，此部分自有為有提起確認之訴之法律上利益而有權利保護必要；然就「特定人是否為祭祀公業申報權人」一節（即原告先位訴之聲明第一項），本無此等特別規定，是如原告本身即非被告祭祀公業徐元直之派下員，何人有權申報即與原告無涉，則徐文昌即便為無權申報，仍無侵害原告之權利可言，原告如仍請求確認被告就系爭祭祀公業之申報權不存在，即無受權利保護之必要。
（二）原告先位請求第二項聲明（即確認系爭公告申報無效）為有理由：此部分理由除引用原判決事實及理由「貳、實體方面」「
三、本院之判斷」所載外，另補充：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既主張其申報符合祭祀公業條例規定，自應由原告就其起訴主張其為系爭祭祀公業之派下現員，並經系爭祭祀公業全體派下現員（即設立人之後代子孫）過半數推舉為申報人，而為系爭祭祀公業申報核發派下權證明之申報權人等有利於己事實負舉證之責。然經原判決調取桃園市蘆竹區公所受理被告祭祀公業徐元直申報案之案卷（見外放之祭祀公業徐元直迄今歷次之全部登記事件之卷宗相關資料，文件目錄見原判決卷三第18頁）並無派下員推舉原告為申報人之推舉書面，被告祭祀公業徐元直亦僅提出原告所出具之推舉書（原判決卷二第120頁，然原告已明確表示撤回對徐文昌之推舉），而蘆竹區公所雖表示「有關說明二（一）申報人徐文昌先生於110年2月申報一案已檢具『當時已知祭祀公業徐元直派下現員過半數之推舉書』，其推舉書正本資料，請翻閱桃園市蘆竹區受理『祭祀公業徐元直』案文件目錄『序號68』」（原判決卷三第14頁），然該文件序號68並無所謂「推舉書正本」，自無從證明徐文昌已受過半數派下員之推舉，原告主張系爭公告之申報無效，為有理由。至被告祭祀公業徐元直主張原告起訴違反祭祀公業條例第12條第3項時限云云，然此為祭祀公業主管機關關於公告之程序，與確認之訴之起訴要件無關，而本件訴訟審理者乃為徐文昌之申報，故原告之申報是否合法，與本件訴訟無涉。
（三）原告先位請求第一項聲明（即確認徐文昌無申報權）無確認利益，應予駁回：
1、原告需對被告祭祀公業徐元直有派下權，方就「徐文昌是否為申報權人」一事有確認利益部分業如前述，原告主張自己為被告祭祀公業派下員，享有派下權，係主張權利存在一方，依舉證責任分配法則，即應由原告負舉證之責。
2、查原告主張其派下權是來自徐元和（即系爭公告中之派下員系統表中編號69徐元和，原判決卷一第117頁），惟據祭祀公業徐元直原始出資沿革名冊（下稱系爭名冊）記載，「徐元和」之下方記載「退歸徐水圳（「徐水圳」3個字上各劃一道斜線刪除）仝眾退歸會內等」（被證11，原判決院一第254頁），提出系爭名冊的證人徐垂澤證稱：
被證11是我曾祖父徐水交傳給我祖父、我祖父傳給我父親、我父親再傳到我手上的，我是從84年開始接手處理相關事務，當時97位立會會員分成兩半，坑口會有44位、青埔會有53位，徐水交管理的是坑口會，所以被證11是被告祭祀公業徐元直原始立會人的資料，我不清楚如果會員死亡有多位繼承人時如何繼受身分，且被告祭祀公業徐元直向主管機關申報登記內的內容與繼承後的實際系統表有多處不符合，像是有後嗣子孫被沒有列在派下員名單，我自己也有去蘆竹區公所口頭提出異議，「徐元和」之下方記載「退歸徐水圳（徐水圳上各劃一道斜線刪除）仝眾退歸會內等」的記載「是退歸給某人後，某人又不想要，所以退出，沒有指定繼受人為何人」，「等」意思是繼受、頂讓，不是等等的意思等語（原判決卷三第39-40頁），可見證人徐垂澤並不認同徐文昌所申報的內容，且並無刻意附合徐文昌主張之情形，亦無配合徐文昌申報而刻意偽造系爭名冊之可能，且其取得系爭名冊是因父祖相承一事亦屬合理，可認其提出之系爭名冊及上揭記載為實，且系爭名冊上不僅徐元和名字下方有「退歸...等」之記載，其餘出資者也有「退歸會內等」、「退歸徐水交等」之記載（例如徐清田、徐永萬、徐芳市），可認當時被告祭祀公業徐元直記載之習慣即是以「退歸..等」之文字來表達祭祀公業之派下權讓與(歸就)之意，徐元和既已將其派下權讓出，自無從為原告所繼受，故原告非被告祭祀公業徐元直之派下員甚明。原告雖否認系爭名冊之形式真正，惟該名冊為實一節已如前述，且原告僅以「祭祀公業徐元直沿革」（原證6，原判決卷二第36-38頁）主張祭祀公業徐都、祭祀公業法人桃園縣徐淡為被告祭祀公業徐元直之設立人，認祭祀公業徐都、祭祀公業法人桃園縣徐淡之派下員即為被告祭祀公業徐元直之派下員云云（原判決卷二第30頁），然原證6之內容係Ａ０１於110年6月1日申報祭祀公業徐元直時所出具，上載「吾祖『元直公』為享祀人，由十三世祖『淡公、都公』二脈為設立人，『淡公』衍傳『佰性公、佰敏公、佰傑公、佰芳公、佰壽公、佰賴公』，『都公』衍傳『元衡公、元佐公、元和公』，為平衡子嗣合稱十二房系，自十三世啟序昭穆，本公業派下員依繼承慣例以『淡公、都公』之祭祀公業為繼承系統…」（原判決卷一第36-38頁），並未表示「祭祀公業徐都、祭祀公業法人桃園縣徐淡」即為設立人、派下員即等於「祭祀公業徐都、祭祀公業法人桃園縣徐淡之派下員」，更何況所謂派下員並不當然等同於設立人的所有子孫，故原告所辯自無所據。
3、至被告祭祀公業徐元直所主張「身分之存在與否屬事實問題，不得為確認之訴標的」（本院卷第166-167頁），惟按身分為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，身分之存在與否，乃屬一種事實問題，於民事訴訟法第247條在89年2月9日修正前，不得為確認之訴之標的（最高法院48年台上字第946號判例參照，該判例要旨因與新修正民事訴訟法第247條之規定不符，於90年3月20日經最高法院90年度第3次民事庭會議決議不再援用），民事訴訟法第247條修正後，依修正後該條第2項規定，以原告不能提起其他訴訟者為限，得提起確認法律關係基礎事實如確認身分關係存否之訴，並非全然不能提起確認之訴，且觀諸本案兩造爭訟歷程，可認「原告是否有派下權」一事為兩造爭執之重點，本件其他爭執幾乎都是自此衍生而出，何況不論本件訴訟結果如何，即便換個人再為申報，亦會產生「原告是否有派下權」之問題，故認雖本院已認原告先位之訴部分有理由而無須審酌其備位請求，然仍有判斷原告是否有派下權以達糾紛一次解決之目的，併此指明。
四、綜上所述，原告先位請求確認系爭公告之申請為無效，為有理由，應予准許，其餘先位請求即請求確認徐文昌非申報權人部分，欠缺確認利益，應予駁回。另訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院既認先位之訴部分有理由，即無庸就備位之訴為裁判，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 2 日
民事第三庭 法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 謝喬安