臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第1581號原 告 翁國強訴訟代理人 楊中岳律師被 告 林玉雪訴訟代理人 陳進會律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告起訴時聲明為：「被告應將原告所有坐落於桃園市○○區○○段○000地號土地（下稱系爭土地）之地上物（如圖示紅色部分，面積約158.19平方公尺）之頂樓磚造違建2間套房拆除，將土地返還原告，並返還相當於租金之不當得利。」（見本院卷一第13頁）。嗣原告聲明迭經變更（見本院卷一第225頁）；續於訴訟進行中，經本院囑託桃園市八德地政事務所（下稱八德地政）測量原告所主張被告地上物實際占有面積，經桃園市八德地政事務所於民國114年6月18日回函檢附土地複丈成果圖（見本院卷一第343頁，下稱附圖），原告於114年8月18日具狀聲請變更聲明為：「㈠被告應將系爭土地上之桃園市○○區○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○○街00○0號，下稱系爭3樓房屋）建物屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）上如附圖所示之增建物（面積：63.59平方公尺，下稱系爭增建物）予以拆除，並將系爭屋頂平台騰空返還予原告及系爭土地其他共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）8萬5,138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應自113年1月4日起至騰空返還系爭屋頂平台予原告及系爭土地其他共有人之日止，按月給付原告1,498元。」（見本院卷一第353頁）。核原告上開訴之變更，均係基於主張其為系爭土地之共有人，系爭屋頂平台應為系爭土地共有人所共有，被告卻以系爭增建物無權占有系爭屋頂平台之事實，屬請求之基礎事實同一；另原告更正訴之聲明有關請求被告拆除、返還之面積，則未涉及訴訟標的之變更，僅係更正事實上之陳述。揆諸前揭規定，原告所為上開訴之變更，核無不法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人；系爭土地上坐落之3層樓建物（下稱系爭公寓），原告為系爭公寓之2樓門牌號碼桃園市○○區○○○街00○0號房屋（即桃園市○○區○○段000○號，下稱系爭2樓房屋）之所有權人；被告為系爭公寓3樓門牌號碼桃園市○○區○○○街00○0號房屋（即桃園市○○區○○段000○號，下稱系爭3樓房屋）之所有權人；訴外人黃李月雲為系爭公寓之1樓門牌號碼桃園市○○區○○○街00號房屋（即桃園市○○區○○段000○號，下稱系爭1樓房屋）之所有權人。原告、被告及黃李月雲均為系爭土地之共有人，應有部分各3分之1；系爭公寓之2樓、3樓共用同一個大門進出，且可由共用之樓梯通往系爭公寓之頂樓平台（即系爭屋頂平台），系爭屋頂平台應為系爭公寓區分所有權人即系爭土地之共有人所共有，然被告自102年8月27日買受取得系爭3樓房屋後，即以如附圖紅色線範圍所示面積63.59平方公尺之增建物（即系爭增建物）違法占用系爭屋頂平台，並改裝成2間套房出租營利，侵害全體共有人就系爭屋頂平台之所有權，更迭生漏水事端，影響全體共有人權益甚鉅，被告以系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，影響屋頂平台作為避難空間及逃生通路使用之功能，且增加系爭公寓之承重，影響整體建物之安全結構，已達變更系爭屋頂平台之用途或性質，自非適法，原告自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物並將占有系爭屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。另被告將系爭增建物出租以營利，無權占用系爭屋頂平台營利，侵害系爭公寓各區分所有權人對系爭屋頂平台之共有權利，無法律上原因受有使用收益系爭屋頂平台利益，致原告受有損害，審酌系爭土地於108至113年之公告地價分別為每平方公尺9,800元、1萬100元、1萬100元、1萬100元、1萬600元，則系爭土地108年至113年之申報地價應為每平方公尺7,840元、8,080元、8,080元、8,080元、8,480元（即公告地價80％），且系爭公寓生活機能相當便利，被告占用系爭屋頂平台之目的係為營利，應認本件原告以土地申報地價10％，計算相當於租金之不當得利計算標準，應屬適當。從而，原告請求被告給付起訴前5年共8萬5,138元，及自113年1月4日（即本件訴訟繫屬）起至被告拆除系爭增建物並將占有系爭屋頂平台騰空返還之日止，按月給付原告不當得利金額1,498元，為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：系爭公寓係於67年7月6日興建完成，依當時臺灣社會公知事實及交易習慣，系爭1樓房屋前後庭院空地及系爭公寓頂樓屋頂平台，向來由房屋起造人於出售時，與系爭1樓房屋買受人及頂樓房屋（即系爭3樓房屋）買受人簽立協議書、切結書或同意書，約定由上開買受人專用而為明示分管協議，故本件系爭土地共有人間，就系爭3樓房屋所有權人即被告對於系爭屋頂平台有專用權利，應有明示分管協議存在。縱認系爭土地共有人間並無明示分管協議，惟觀諸系爭1樓房屋前、後庭院，現實上即係由系爭1樓房屋所有權人使用，而系爭屋頂平台亦由系爭3樓房屋所有權人即被告使用，此使用現況迄提起本件訴訟前已歷時約45年左右；再依空照圖所示，系爭增建物至遲於87年5月間即已存在，至今已逾25年，被告買受系爭3樓房屋後，並未重建、改建系爭增建物，或擴張使用面積，系爭增建物於被告買受系爭3樓房屋前，早已坐落於系爭屋頂平台，此期間系爭公寓1、2、3樓之所有權人均予容忍，從未出面主張權利或發生任何爭執、訴訟，顯見彼此間已有系爭屋頂平台由系爭3樓房屋所有權人以系爭增建物使用之默示分管協議存在，而原告於103年9月26日買受系爭2樓房屋，既係因買賣繼受取得系爭土地及系爭2樓房屋，自應受該默示分管協議之拘束，不得再主張被告係無權占用系爭屋頂平台。況被告雖基於分管協議而有權使用系爭屋頂平台，惟被告並未設置鐵門或隔柵管制、妨礙其他共有人至系爭屋頂平台，原告、黃李月雲或其他持有系爭公寓大門鑰匙之人，亦得隨時至系爭屋頂平台而通行無阻；又系爭增建物自87年5月間已存在，迄今系爭公寓經歷多次大地震，均未對系爭公寓造成影響，足認系爭增建物未有危及系爭公寓區分所有權人居住安全之情形。對於原告所稱漏水情形，被告亦已修復。是以，原告請求拆除系爭增建物，徒造成被告受有損害，原告亦未因此獲得使用上利益，損人而不利己，顯屬權利濫用。況被告依共有人間之明示、默示分管協議對於系爭屋頂平台有使用權利，系爭增建物自非屬無權占用，原告訴請被告拆除系爭增建物為無理由。退步言之，系爭公寓坐落於住宅區而非商業區，且時有空置情況，原告主張依系爭土地土地申報地價10％作為計算相當於租金之不當得利計算標準，顯屬過高等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第451-452頁）
（一）桃園市○○區○○段000地號土地（即系爭土地）之共有人為黃李月雲、被告及原告，應有部分各為3分之1。桃園市○○區○○段000○號（門牌：桃園市○○區○○○街00號，即系爭1樓房屋）所有權人為黃李月雲；桃園市○○區○○段000○號（門牌：桃園市○○區○○○街00○0號，即系爭2樓房屋）所有權人為原告；桃園市○○區○○段000○號（門牌：桃園市○○區○○○街00○0號，即系爭3樓房屋）所有權人為被告；系爭1、2、3 樓房屋（即系爭公寓）為同一棟建物且坐落於系爭土地上，系爭2樓、3樓房屋共用同一個大門進出。
（二）系爭2樓房屋於67年7月6日第一次登記，嗣於82年6月17日以買賣為登記原因，移轉登記所有權予許東勝。許東勝於97年1月21日以配偶贈與為登記原因，移轉登記所有權予許蔡蘭。許蔡蘭於103年9月26日以買賣為登記原因，移轉登記所有權予原告；系爭3樓房屋於67年7月6日第一次登記，於79年6月11日以買賣為登記原因，移轉登記所有權予歐陽清壽。歐陽清壽於102年6 月14日以買賣為登記原因，移轉登記所有權予許永鋒。許永鋒於102年8月27日以買賣為登記原因，移轉登記所有權予被告。
（三）系爭屋頂平台有被告所有之系爭增建物並隔成2間目前出租他人，被告目前占用系爭屋頂平台面積，依附圖所示系爭增建物坐落系爭土地面積為63.59平方公尺。
四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將系爭屋頂平台上之系爭增建物拆除並騰空返還系爭屋頂平台予系爭土地之全部共有人，有無理由？（二）原告請求被告應給付原告8萬5,138元，及被告騰空返還系爭屋頂平台予全部共有人之日止，按月給付原告1,498元，有無理由？茲敘述如下：
（一）原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將系爭屋頂平台上之系爭增建物拆除並騰空返還系爭屋頂平台予系爭土地之全部共有人，為無理由：
1、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項亦分別有所明定。又按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）。共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意（最高法院100年度台上字第1776號判決意旨參照）。如未徵得共有人全體之同意，對於共有物之特定部分占用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院110年度台上字第2374號判決意旨參照）。而以無權占有為原因請求者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第203號判決參照）。
2、經查，系爭公寓為67年3月23日建造完成之3層樓建築物，建物各層在構造及使用上可區分而為獨立專有部分，屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭屋頂平台未為任何地上建物登記，有系爭1、2、3樓房屋（即系爭公寓各層）建物登記謄本可佐（見本院卷一第103-111頁），且系爭屋頂平台係由公共樓梯出入，持有系爭公寓大門鑰匙之人，於進入公共樓梯後均可自由步行抵達系爭屋頂平台等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷一第315頁），可見系爭屋頂平台為系爭公寓用以維護建築之安全與外觀之建築構造，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由系爭公寓全體住戶共同使用，自為系爭公寓之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為系爭公寓各區分所有人所共有，依民法第819條第2項、修正前民法第818條、第820條第1項規定，系爭公寓之各區分所有權人即得按其應有部分對於系爭屋頂平台有使用收益之權，但其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，且除另有約定外，亦應由共有人共同管理之，而被告為系爭增建物之事實上處分權人，系爭增建物坐落系爭屋頂平台之位置、面積如附圖紅線範圍所示，面積為63.59平方公尺（如不爭執事項第三項所示），被告占有使用系爭屋頂平台之特定部分，自應徵得系爭公寓之全體區分所有權人即系爭土地之共有人之同意，或與該全體區分所有權人成立約定專用系爭屋頂平台特定位置之分管契約，否則即屬侵害其他共有人之權利，是本件應由被告就系爭增建物占有系爭屋頂平台有正當權源事實負舉證證明之責。
3、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。且按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示的意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院105年度台上字第1805號判決意旨、110年度台上字第521號判決意旨參照）。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，相互容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認為有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。經查：
⑴被告抗辯系爭增建物於87年5月間即已坐落系爭屋頂平台之
情，業據被告提出系爭增建物空照圖為佐（見本院卷一第197-198頁），而對照被告提出之87年5月22日、101年6月6日、103年6月17日、112年11月19日空照圖（見本院卷一第273-278頁），系爭增建物之範圍並無明顯變動；且參系爭增建物所申設房屋即系爭3樓房屋之稅籍資料，其中記載「鋼鐵造、面積52平方公尺」之起課日期為92年7月一情，此有桃園市政府地方稅務局113年1月12日函所檢附房屋稅籍證明書可佐（見本院卷一第35頁）。又系爭3樓房屋於67年7月6日第一次登記後，首次於79年6月11日因買賣移轉登記予訴外人歐陽清壽；歐陽清壽再於102年6月14日出賣系爭3樓房屋並移轉登記予許永鋒；許永鋒續於102年8月27日將系爭3樓房屋出賣並移轉登記予被告，此有系爭3樓房屋異動索引資料可參（見本院卷一第129-131頁）。而依證人即系爭3樓房屋之前手所有權人許永鋒到庭作證時所提供之其於102年5月22日向歐陽清壽購買系爭3樓房屋時所簽訂之不動產買賣契約（見本院卷二第61-62頁、第77-101頁），其中標的物現況說明書中，關於有無增建物部分，歐陽清壽業已明確註明「頂樓（不保證拆除責任）」（見本院卷二第97頁）；另依證人許永鋒提供其於102年6月4日將系爭3樓房屋出賣之不動產買賣協議書（見本院卷二第103-109頁），其中第4條明文約定「房屋以現況點交（含頂樓增建物一併點交，不另計價，但不擔保日後使用權之權限）」（見本院卷二第105頁）等情；參以證人即仲介系爭3樓房屋買賣之仲介人員戴俊彥到庭具結證述：歐陽清壽出賣系爭3樓房屋前，就有在使用頂樓，當時頂樓的增建物就是歐陽清壽蓋的，所以一併轉給買家，但日後如有被舉報違建拆除，約定出賣人不負責任，因頂樓增建物屬違章建築且是在89年前建的，仲介為了保護自己和委託人，所以會在契約上約定不另計價，但有與系爭3樓房屋一併點交給系爭3樓房屋之買受人等語（見本院卷二第65-67頁）。是以，綜合上開證人許永鋒、戴俊彥證述內容可知，於歐陽清壽為系爭3樓房屋所有權人期間，歐陽清壽即已有使用系爭屋頂平台並興建增建物，於102年6月14日證人許永鋒購買系爭3樓房屋時，系爭屋頂平台上已有增建物存在，並由歐陽清壽於出賣系爭3樓房屋時一併移轉該增建物之事實上處分權予許永鋒，許永鋒再於出賣系爭3樓房屋時，將該增建物之事實上處分權與系爭3樓房屋所有權一併移轉予被告，應堪認定。準此，參酌系爭增建物之空照圖、所申設房屋之稅籍資料就系爭增建物之起課日期為92年7月，及證人戴俊彥證稱系爭增建物為89年前所建，足徵系爭屋頂平台至遲於87年5月至89年間，即有係爭增建物坐落並由系爭3樓房屋所有權人使用之事實存在，應堪認定。
⑵另查被告係於102年8月27日登記為系爭3樓房屋所有權人並
取得系爭增建物事實上處分權而繼續占有使用迄今，系爭增建物迄至被告取得事實上處分權時至少已坐落系爭屋頂平台逾10年（自89年起算），系爭屋頂平台存在系爭增建物事實既達相當期間，應為系爭公寓各區分所有權人所得知悉。又系爭公寓係與門牌號碼桃園市○○區○○○街00號之3層樓建物（下稱14號公寓）雙拼共用大門及公共樓梯出入各樓層及頂樓平台之情，業據兩造陳明在卷（見本院卷一第316頁）；且經本院現場勘驗，經由系爭公寓與14號公寓共用之大門進入公共樓梯後，可步行抵達系爭屋頂平台及14號公寓頂樓平台，且系爭屋頂平台與14號公寓頂樓平台相通；14號公寓頂樓平台現況亦係由14號公寓3樓房屋所有權人搭建鐵皮屋設置鐵門予以專有使用；系爭屋頂平台除系爭增建物外，另有設置系爭1樓房屋之水塔（見本院卷一第180頁），而系爭共用樓梯上方則另有設置5個水塔（見本院卷一第183-185頁）等情，此有本院勘驗筆錄（見本院卷一第316-317頁）及現況照片（見本院卷一第179-185頁）等在卷可稽。是以，依上述現況照片所示之水塔、水管管線裝設位置、系爭增建物至少於89年間已坐落系爭屋頂平台之情事綜合推論，系爭1樓房屋之水塔設置於系爭屋頂平台及系爭2樓、3樓房屋之水塔設置於公共用樓梯上方應亦達相當時間，而水塔本有定期維修、清洗需求，依此判斷，系爭1、2樓房屋所有人應早已知悉系爭增建物坐落系爭屋頂平台之事實，且對於系爭增建物占有系爭屋頂平台無所異議，方才選擇設置水塔於公用樓梯上方而非全部設置於系爭屋頂平台情事，由此可見，系爭屋頂平台於兩造分別買受取得系爭2樓、3樓房屋所有權前，已有系爭3樓房屋原所有人使用系爭增建物、系爭1樓房屋所有人使用系爭屋頂平台放置水塔之分管事實存在。
⑶再者，雖原告主張被告就系爭增建物有加以改建、增建等
行為；而證人戴俊彥亦證稱當時出賣系爭3樓房屋時，買賣契約所約定之頂樓增建物印象中只有鐵皮屋頂等語（見本院卷二第66頁），然被告抗辯買受系爭3樓房屋時，系爭增建物是有鐵皮屋頂跟牆面，後來是因漏水才更換鐵皮屋頂等語，並提出Google街景地圖為證（見本院卷一第269-271頁），依系爭增建物於98年9月、101年6月之Google街景照片所示，系爭增建物確實具備鐵皮屋頂跟牆面而達足以遮風避雨之程度，並非僅為鐵皮棚架，應堪認定。則系爭屋頂平台之系爭增建物之興建所涉建材運送、工人施作等情，該營建情節應為系爭公寓全體區分所有權人所能知悉，又系爭增建物既長期坐落系爭屋頂平台未遭系爭公寓其他住戶非議，且系爭2樓、3樓房屋所有人並未將水塔設置於系爭屋頂平台而係設置於公共用樓梯上方，系爭1樓、3樓房屋所有人更分別以水塔、系爭增建物使用系爭屋頂平台之事實，衡諸一般社會通念，應可據此間接事實推知系爭3樓房屋所有人於營建系爭增建物，已得系爭公寓全體區分所有權人默示同意，非僅單純沉默，故系爭公寓全體區分所有權人曾默示同意系爭3樓房屋所有人就系爭屋頂平台特定位置營建如附圖所示面積63.59平方公尺之系爭增建物而為占有使用事實，足堪認定。原告於103年9月26日買受取得系爭2樓房屋所有權，依通常買賣交易實務，原告於買受前高機率已經由仲介偕同買賣雙方至系爭屋頂平台檢視環境，並確認系爭2樓房屋水塔設置之位置，衡情原告對於系爭屋頂平台空間所坐落系爭增建物係由他人占有使用應已知悉，原告仍同意買受系爭2樓房屋，則系爭公寓全體區分所有權人就系爭屋頂平台所為默示分管協議，同意系爭增建物得占有系爭屋頂平台特定位置如附圖所示面積63.59平方公尺，該分管協議效力自應及於原告並繼續存在，方屬合理公允。準此，被告有事實上處分權之系爭增建物占有系爭屋頂平台如附圖所示面積63.59平方公尺，核屬有正當權源，實堪認定；原告主張系爭增建物無權占有系爭屋頂平台云云，尚未可採。
⑷至於原告另主張因系爭增建物之存在，影響系爭屋頂平台
作為避難空間及逃生通路使用之功能，且增加系爭公寓之承重，影響整體建物之安全結構，已達變更系爭屋頂平台之用途或性質，應屬違法云云。然按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項、第3項固有明文。惟系爭公寓係67年間興建完成之建物，為公寓大廈管理條例84年6月30日施行前建造完成取得建造執照之公寓，自無從逕認系爭增建物應受公寓大廈管理條例第9條第2、3項規定之限制。又按建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍內不得建造其他設施，86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工編第99條固有明文。系爭公寓係於67年間建築完成為3層樓以下非供公眾使用建築物，本不受前揭建築技術規則所規範，且系爭增建物未占有系爭屋頂平台全部，且可由公共樓梯到達，雖有設置鐵門，但不會關閉上鎖，持有公共樓梯大門鑰匙之人均可自由步行至系爭屋頂平台之情，業經兩造陳述明確（見本院卷一第315頁），並經本院現場勘驗屬實，且有現場照片（見本院卷一第179頁）可考，系爭公寓住戶至系爭屋頂平台設置或檢修相關公共管線等需要未受影響，使用系爭屋頂平台其餘空間未受限制，原告亦未舉證系爭增建物有何易造成危害安全之事實，況且系爭屋頂平台營建系爭增建物既經系爭公寓全體區分所有權人默示同意，合於民法第819條第2項規定，自難認系爭屋頂平台分管協議因變更系爭屋頂平台之用途或性質而屬無效。至於原告主張系爭增建物業經桃園市政府認定屬違建，已列管執行排拆程序等情（見本院卷一第17頁），然此屬違反建築法相關規定，主管機關是否執行拆除之問題，尚無從認定系爭增建物將造成系爭公寓結構之危險或影響住戶之安全，併此敘明。
4、從而，系爭增建物占有系爭屋頂平台如附圖所示面積63.59平方公尺，既曾經系爭公寓全體區分所有權人默示同意而存在分管協議，則原告主張系爭增建物無權占用系爭屋頂平台云云，無足採信，原告進而主張依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告應拆除系爭增建物，並將所占有系爭屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人，同屬無據，不能准許。
（二）原告依民法第179條規定，請求被告返還系爭增建物占用系爭屋頂平台所受相當於租金之不當得利，為無理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查，被告以系爭增建物占有系爭屋頂平台，係基於系爭公寓全體區分所有權人即系爭土地共有人默示分管協議，為有權占有，具有取得占有利益之正當性，非無法律上之原因受有利益，則原告依民法第179條不當得利規定，請求被告返還不當得利8萬5,138元及法定遲延利息，及自騰空返還系爭屋頂平台予全部共有人之日止，按月給付原告1,498元不當得利金額，自屬於法無據，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭屋頂平台如附圖所示面積63.59平方公尺之系爭增建物拆除，並將系爭增建物所占有系爭屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人；併依民法第179條規定，請求被告給付原告8萬5,138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及自113年1月4日起至返還系爭屋頂平台予原告及其餘共有人之日止，按月給付原告1,498元，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第二庭法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書記官 陳今巾依民事訴訟書狀規則第 5 條規定：當事人未依格式或記載方法製作書狀，經法院定期間通知其補正，而未補正或未能補正符合規定之書狀者，法院得拒絕其書狀之提出，不列為訴訟資料；其嗣後再就同一事由提出未依格式或記載方法製作之書狀者，不生效力，法院毋庸處理。
當事人於前項期間內補正者，視同於原書狀到院時已提出；逾期始提出符合規定之書狀者，為新提出之書狀。
當事人未依第一項規定補正前，法院得不將書狀分與法官辦理。