臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第1739號原 告 巫秋珠訴訟代理人 沈孟賢律師
賴俊睿律師被 告 陳清木
翁政德（王劉綉雲之承當訴訟人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年9月25日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告翁政德應將桃園市○○區○○段○000地號土地，以桃園市大溪地政事務所113年壢溪登跨字第006260號收件，於民國113年7月10日設定登記，擔保債權總金額新臺幣150萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
二、被告陳清木應將桃園市○○區○○段○000地號土地及同段4建號建物，以桃園市大溪地政事務所83年溪字第003587號收件，於民國83年3月5日設定登記擔保債權總金額新臺幣210萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告王劉綉雲於本件訴訟繫屬中將其就桃園市○○區○○段○000地號土地（重測前：
合流段第320地號，下稱系爭土地）之抵押權，讓與登記予翁政德，且經兩造同意由翁政德承當訴訟，合於上開規定，應予准許。
二、被告陳清木經合法通知，無正當理由，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國94年間因欲與訴外人蕭坤榮、李芳華合夥經營民宿，經介紹向訴外人陳宋冷玉購買取得系爭土地及同段4建號建物（下稱系爭建物）之所有權，並於95年7月31日辦妥所有權移轉登記。然系爭土地在移轉登記予原告前，因當時其上已設有下列最高限額抵押權登記：（1）抵押權人：王劉綉雲，擔保債權總金額150萬元，存續期間：自82年8月30日至112年8月29日，登記字號：桃園市大溪地政事務所95年溪電字第149270號（現登記權利人為被告翁政德，收件字號：113年7月10日壢溪登跨字第006260號，設定義務人及債務人均為陳宋冷玉）。（2）抵押權人：陳清木、林福順、陳呂美順，擔保債權總金額210萬元，存續期間：自83年2月25日至113年2月24日，登記字號：桃園市大溪地政事務所83年溪字第003587號，設定義務人及債務人均為陳宋冷玉（其中林福順、陳呂美順已分別自行塗銷其等名下抵押權之登記）（上揭（1）、（2）抵押權合稱系爭抵押權）。故於買賣系爭土地時，陳宋冷玉明確告知雖有設定系爭抵押權登記，但實際上都沒有債權債務關係存在，並出具切結書為證。嗣原告取得系爭土地後，亦未曾向被告等人借貸任何款項，則前揭系爭最高限額抵押權登記之存續期間均已屆滿，且確定無既存之擔保債權存在，是依抵押權之從屬性，應已失其效力。又系爭抵押權登記狀態，確對原告圓滿行使系爭土地所有權之權益造成妨害，原告自得依民法第767條中段關於所有人排除侵害請求權之規定，訴請塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第一、二項所示。經核原告所為聲明之變更，合於前揭規定，應予准許。
二、被告翁政德則以：訴外人王賢權於83年7月1日向賴世剛購買貨櫃木屋（違建）5幢及坐落系爭土地之部分（即300坪，下稱上層土地），然因當時原住民保留地之買賣交易受法律限制而不能過戶與非原住民身分人員，遂約定以陳宋冷玉為人頭辦理登記，待政策改變時再辦理過戶，並將陳宋冷玉設定抵押與賴德龍150萬元債權內100萬元私下轉讓與王賢權等方式進行買賣，並簽訂貨櫃屋土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。惟系爭土地之上層土地卻長期遭購買系爭土地中層土地之蕭坤榮以興建涼亭及水池等方式占用，上層土地真實地主賴世鋼年紀漸長後至於往生期間，其子賴德龍繼續維護上層土地，但經多次協調仍無成果，直至蕭坤榮遭提告後始自行拆除。於113年間由我父親翁宗慶（復興區海梨契作商）與王劉綉雲協商後，向王劉綉雲購得上層土地之實質所有權，陳宋冷玉沒有欠我錢，她是所有權人為賴德龍的時代由賴德龍指派的人頭，我取得實質所有權後沒有指定人頭，我本身也是系爭土地鄰地319 地號土地的實質上所有權人，319地號土地也是與本案相同處理，登記所有權人也是原住民。而蕭坤榮則於其所有系爭土地之中層土地又自行找水電工安置電網供露營車營業取電及水路供取水，其並無延伸相關設備管路到上層土地，且我上山均停放自有車輛於上層互不無影響，蕭坤榮實不應因為年紀漸長，意圖出售其所有系爭土地之中層土地及下層土地，而企圖藉由其找來具原住民身份之登記名義人即原告之名義提起本件訴訟迫害無辜民眾等詞，資為抗辯。
三、被告陳清木未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）系爭土地為原住民保留地，原告為系爭土地與系爭建物的登記所有權人（應有部分為全部）、被告為系爭土地與系爭建物登記最高限額抵押權人（登記字號、內容如原告主張）等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地第一類謄本、被告翁政德權狀在卷可佐（本院卷第147、203-215頁）。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院83年度台上字第557號、103年度台上字第1977號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。系爭抵押權之存續期間已於112年8月29日、113年2月24日屆滿，而被告翁政德、陳清木與系爭抵押權登記債務人陳宋冷玉間並無任何抵押債權存在一節，為兩造所不爭執，故系爭抵押權於確定後，因欠缺成立上之從屬性，自應歸於無效。從而，原告提起本件訴訟，請求判決如主文第1項及第2項所示，自屬有據，應予准許。
（三）被告翁政德雖以前詞置辯，惟此等「利用原住民人頭登記成所有權人、自己（非原住民）再以登記他項權利來彰顯自己有實質所有權」之相關約定及作法，違反舊山坡地保育利用條例第37條、舊原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，依民法第71條本文規定，自始無效：
1、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效（民法第71條本文）。民法第71條所指之法律行為，並未限於物權行為，自無將債權行為排除之理（最高法院111年度台上字第1433號判決意旨參照）。山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之（108年1月11日施行前之山坡地保育利用條例第37條）。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限（原住民保留地開發管理辦法第18條第1項）。非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避108年1月11日施行之山坡地保育利用條例第37條第2項、108年7月5日施行之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效（最高法院108年度台上大字第1636號裁定意旨參照）。
可知上開規定限制原住民保留地所有權之移轉對象以原住民為限，係為保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原住民保留地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範。若當事人為規避上開規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反上開規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效。
2、故即便被告翁政德所辯為真，被告翁政德以上揭方式向王劉綉雲取得系爭抵押權以達成取得原住民保留地所有權之目的，其將無異以迂迴方法實現非原住民之被告取得原住民保留地所有權之效果，違反上開規定意旨，依民法第71條本文規定，應屬自始無效，自無從以之對抗原告。
3、至被告翁政德主張原告亦為蕭坤榮的原住民人頭一情，業據原告否認，原告並主張其是與蕭坤榮、李芳華合夥欲在系爭土地經營民宿，蕭坤榮因系爭土地遭提告竊佔之刑事案件（即本院99年度易字第19號刑事案件、上訴後為臺灣高等法院99年度上易字第1368號刑事案件，為檢察官起訴蕭坤榮明知系爭土地之登記名義人，實際所有權人為張賢仁、告訴人陳清木、林福順、陳呂順美、王賢權，仍指示陳宋冷玉將所有權登記予原告而涉犯竊佔罪，後蕭坤榮經判決無罪確定，原告經臺灣桃園地方檢察署檢察官以97年度偵續字第310號為不起訴處分確定，下稱另案刑事案件）中，另案刑事案件判決認為「...證人賴德龍、張賢仁係出賣系爭土地及其建物全部，且承諾所出賣之土地無任何權利上之瑕疵，則被告主觀上認定其與證人李芳華向渠等所購買者即為上開標的物之全部。事後，原土地所有權人陳宋冷玉依約定將系爭土地所有權移轉登記與巫秋珠，而巫秋珠即為被告合資購買系爭土地合夥人之一，即潘春安之妻，又當時集資購買土地之目的即在經營民宿，巫秋珠自會同意被告依原定目的使用該筆土地，故被告顯已徵得系爭土地所有權人巫秋珠之同意，而在此經營峽湖休閒山莊」，亦認定原告為合夥人（見臺灣高等法院99年度上易字第1368號刑事判決理由欄「五」最末，本院卷第182頁），與原告主張相同，故原告並非單純之人頭，被告翁政德該等辯詞無從為採。
五、綜上所述，原告請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
民事第三庭 法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
書記官 謝喬安