臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第1153號原 告 幸福家地產股份有限公司法定代理人 吳沛純訴訟代理人 楊肅欣律師被 告 廖文榕（原名廖滿英）
住○○市○○區○○○路00號00樓 居桃園市○○區○○路00巷00號訴訟代理人 田俊賢律師被 告 陳沛綺訴訟代理人 范晉福
范晉揆上列當事人間請求給付服務費等事件，本院於民國114年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告廖文榕應給付原告新臺幣39萬7,600元，及自民國113年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告廖文榕負擔百分之33，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；但被告廖文榕如以新臺幣39萬7,600元為原告供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：桃園市○○區○○段0000000地號土地，及其上同段4351建號即門牌號碼桃園市○○區○○路00巷00號房屋（下合稱系爭房地）原為被告廖文榕所有，廖文榕於民國112年3月5日將系爭房地委任原告銷售，雙方簽訂有買賣委託書（下稱系爭委託書），委託價格為新臺幣（下同）1,988萬元，委託期間自112年3月5日起至112年12月31日止。112年4月9日，原告帶被告陳沛綺前往系爭房地看屋，陳沛綺並簽有帶看確認單（下稱系爭帶看單），嗣原告發覺被告2人於112年8月21日就系爭房地成立買賣契約，並於112年10月19日辦理所有權移轉登記。被告2人違約私下成立買賣契約，廖文榕應依系爭委託書第3條第5項第3款約定，給付原告依委託總價計算4％之違約金即795,200元，陳沛綺則應依系爭帶看單第5條約定或民法第547條之法律關係，支付原告依委託總價計算2％之仲介服務費397,600元，為此提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠被告廖文榕應給付原告795,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告陳沛綺應給付原告397,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陳沛綺辯稱：原告公司人員雖曾帶看系爭房地，然並未告知如與屋主成交，須無條件支付依委託總價計算2％之仲介服務費，亦未要求伊簽署帶看確認單；系爭帶看單非伊所簽立，其上所載之帶看日期112年4月9日，伊乃身處越南，原告依無效之系爭帶看單請求伊給付服務費，並無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告廖文榕則以：系爭委託書為一般委託銷售契約，伊仍保有得另行委託第三人居間仲介銷售權利，被告2人係透過訴外人中信房屋仲介股份有限公司站前店（下稱中信房屋）仲介成立交易，並非為了規避仲介費報酬之支付而私下交易成立買賣契約，參酌內政部不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款但書規範，原告無權請求伊給付違約金；縱認原告有權向伊請求給付違約金，然原告並未投入相當之成本以促成被告2人就系爭房地之交易，違約金仍有過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第442至443頁）：㈠系爭房地原為被告廖文榕所有。
㈡廖文榕於112年3月5日委任原告銷售系爭房地，委託價格為1,
988萬元，委託期間自112年3月5日起至112年12月31日止，雙方簽訂有系爭委託書。
㈢原告公司人員於112年5月間曾帶陳沛綺至系爭房地看屋2次。
㈣被告2人於112年6月18日就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，
約定買賣價金1,680萬元（賣方實拿），並於112年10月19日辦理所有權移轉登記。
五、本院之判斷：㈠原告得否依系爭帶看單、委任契約請求陳沛綺給付仲介服務
費？⒈原告主張陳沛綺應依系爭帶看單第5條約定，給付原告仲介服
務費397,600元，陳沛綺則否認系爭帶看單為其所簽署。經查，系爭帶看單記載之帶看時間為112年4月9日14時（見本院卷第25頁），然陳沛綺於112年3月1日即出境，於同年4月17日始返回我國，此有陳沛綺之護照及其簽證頁所蓋出、入境戳章可佐（見本院卷第93、95、97頁），又系爭帶看單上立書人欄簽名為「陳佩綺」，亦與本件被告陳沛綺之真實姓名有違，再系爭帶看單經本院送請法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑定機關將系爭帶看單簽署之「陳佩綺」簽名筆跡編為甲類筆跡，其餘送鑑資料上「陳沛綺」、「陳佩綺」參考筆跡均編為乙類筆跡，鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵不同，有法務部調查局調科貳字第11403233290號函檢送之文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可憑（見本院卷第431頁）。依上可知，系爭帶看書確非陳沛綺所親自簽署，其上所載條款對陳沛綺自不生效力，原告以陳沛綺違反系爭帶看書第5條約定，請求陳沛綺給付仲介服務費397,600元，洵屬無據。
⒉原告再主張縱認系爭帶看書無效，陳沛綺既已經原告帶看系
爭房地，亦應依委任契約給付原告報酬等語。按由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院83年度台上字第1073號裁判意旨參照）。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。查原告與廖文榕簽訂有系爭委託書，由廖文榕委託原告居間仲介銷售系爭房地，已如前述，則原告帶陳沛綺赴系爭房地看屋過程，應僅係為創造居間陳沛綺承購系爭房地之機會，縱使陳沛綺曾出價探詢交易之可能性，亦難遽謂陳沛綺與原告間就購買系爭房地乙事，已因意思表示一致而成立委任契約。此外，原告並未提出其他證據證明其與陳沛綺間確有成立委任契約之事實，則其主張陳沛綺應依委任契約及依習慣，給付原告委任報酬云云，亦非可信。
㈡原告得否依系爭委託書第3條第5項第3款之約定，請求廖文榕
給付違約金？⒈系爭委託書第3條第5項第3款約定：「甲方（即廖文榕）如在委託期間內或委託契約屆滿後二個月內，與乙方（即原告）曾仲介或帶看之客戶成交（含其配偶及二親等內之親屬），經乙方查證屬實，即屬違約，甲方應給付乙方依委託總價計算4％之違約金」，而原告與廖文榕約定之委託銷售期間為自112年3月5日至112年12月31日止，廖文榕於112年6月18日將系爭房地以1,680萬元（實拿）之價格出售予陳沛綺等事實，為兩造所不爭執，並有系爭委託書、不動產買賣契約書足憑（見本院卷第17至23頁、第159至172頁），則原告主張廖文榕於委託期間內與其曾帶看之陳沛綺成立買賣契約，應依系爭委託書第3條第5項第3款約定，給付委託銷售價格4％之違約金，尚非無據。
⒉廖文榕雖抗辯系爭委託書為一般委託銷售契約，其係經由中
信房屋仲介與陳沛綺成立買賣契約，依內政部公布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款但書規定，不得視為原告違約等語。按內政部不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款規定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人……㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」，是於一般委託銷售之情形，如委託人於委託期間屆滿後二個月內，與受託人曾帶看或仲介之客戶成立買賣契約，除非係經其他不動產經紀業仲介成交，否則仍應給付受託人服務報酬或違約金。經本院函請中信房屋站前店即桃金企業社提供與廖文榕間就系爭房地簽訂之委託銷售契約書，該企業社函覆稱：「本公司經查核後，並未簽署標的物桃園市○○區○○路00巷00號之委託」等語（見本院卷第199頁），又證人侯裕仁到庭證稱：我任職中信房屋中壢站前店，當時是陳沛綺來找我，她請我幫忙問屋主底價，我們是一起到系爭房地，屋主之前應該有看過陳沛綺，當天屋主有講一個底價，並堅持非該底價不賣，後來過一陣子，陳沛綺問我這個價格可以買嗎？我說那個房屋不錯可以買，後來我沒有再去接洽屋主，陳沛綺有請我介紹可以信任的代書，借我們公司場地簽署買賣契約。這件案子不算透過我們公司成交，廖文榕、陳沛綺都沒有給公司服務報酬，因為陳沛綺買到系爭房地後，會將她原來住的房屋給我們簽專任委託，而且她對中文不太懂，所以我才會協助她等語明確（見本院卷第342至347頁），參以廖文榕自承並未給付中信房屋仲介費，陳沛綺稱其因系爭房地買賣給付侯裕仁36,000元（見本院卷第441頁），足徵證人侯裕仁僅係以其個人身分協助陳沛綺評估廖文榕出價是否符合市場行情，並非代理中信房屋與被告2人成立居間契約，中信房屋亦未向被告2人收取任何仲介費，則被告2人就系爭房地之交易自難認係經由其他不動產經紀業斡旋而成。再廖文榕陳稱侯裕仁係於112年6月17日偕同陳沛綺前來看屋、議價（見本院卷第374頁），該時點顯在原告於112年5月間2次帶陳沛綺看屋之後，且據證人侯裕仁所述，屋主之前應該有看過陳沛綺，是廖文榕應知悉陳沛綺為原告曾帶看之客戶。依上，陳沛綺既曾由原告帶看系爭房地，且被告2人就系爭房地之交易並非經其他不動產經紀業仲介成交，原告自得依系爭委託書向廖文榕請求給付違約金，本件並無上開範本第11條第1項第3款之適用餘地。
⒊再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分有明文。又違約金之種類，可分為懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金二者，當事人間約定之違約金究屬何者，應綜合契約之內容及一切事實定之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償額預定性違約金。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院108年度台上字第1754號、107年度台上字第1607號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。查系爭委託書第3條第5項第3款約定並未特約係屬懲罰性違約金，且該約款係就廖文榕與原告曾仲介或帶看之客戶成交所課與之違約賠償給付，揆諸上開判決意旨，該違約金性質上應屬損害賠償總額預定性質之違約金。爰考量原告雖受廖文榕委託銷售系爭房地，惟其僅帶看陳沛綺2次、將陳沛綺出價告知廖文榕，並未協助被告2人進行後續買賣價格及條件之磋商、買賣契約之簽訂、交付文件、過戶等事宜，所付出之勞力、金錢非鉅，並斟酌原告因廖文榕違約所受損害、平衡兩造利益及兼顧社會經濟狀況等一切情狀，本院認系爭委託書所定違約金以委託總價計算4％尚屬過高，違約金應減為委託總價計算2％即397,600元（計算式：1,988萬元×2%），較為允當，原告逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，原告依系爭委託書第3條第5項第3款約定，請求廖文榕給付違約金39萬7,600元及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月31日起（見本院卷第79頁送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，爰不另為准駁；另依廖文榕供擔保免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 劉佩宜正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
書記官 張凱銘