臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第1293號原 告 劉鳯嬌訴訟代理人 吳俊志律師被 告 桃園市政府法定代理人 張善政訴訟代理人 余席文律師上列當事人間請求返還佔有物等事件，於民國114年8月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地(下稱系爭土地)上現況為桃園市中壢區金華街(下稱系爭道路)之地上物，予以刨除回復原狀，並將原先所占用之系爭土地部分返還予原告及全體共有人，核屬因不動產物權涉訟，應專屬於系爭土地所在地之法院管轄，又系爭土地坐落在桃園市中壢區內，故本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭土地本為訴外人即原告之被繼承人劉正立所有，嗣劉正
立於民國108年12月6日死亡後，原告訴外人即其他繼承人劉淑梅、劉燁萱、謝昀瑾、謝孟萍(下合稱全體共有人)等人，自劉正立繼承取得系爭土地之所有權，權利範圍分別為原告1/3、劉淑梅1/3、劉燁萱1/9、謝昀瑾1/9、謝孟萍1/9，先以敘明。
㈡惟原告與全體共有人經繼承取得系爭土地所有權後，方知悉
系爭土地上竟有系爭道路坐落，且實為被告至遲於86年間所鋪設柏油、劃設標線供公眾通行所用而致，然原告於109年8月10日就系爭土地申請土地複丈，卻見系爭土地並非位於計畫道路範圍之內，並經桃園市中壢地政事務所以111年12月7日中地測字第1110020647號函確認屬實。是被告未依計畫道路開闢使用，擅將原告及全體共有人所有系爭土地鋪設柏油作為道路供公眾使用，卻未予徵收或為任何補償措施，造成原告及全體共有人就系爭土地之所有權能行使受有妨害甚明。
㈢又被告雖以系爭道路符合既成道路條件，系爭土地存在公用
地役關係，故被告以系爭道路占用系爭土地屬有法律上原因而為，自非無權占用云云辯之。然而，系爭道路實不符合既成道路之形成要件，系爭土地亦顯無成立公用地役關係之理，原告進而言之如下：
⒈系爭土地並非供公眾通行所必要：
⑴就附圖一、二所示，系爭道路現況實與其他道路前後接鄰，
倘將系爭道路刨除，鄰近桃園市中壢區金華街34巷之道路尚可通行至桃園市中壢區成章三街，系爭道路存在與否就桃園市中壢區金華街34巷之通行已無影響，故系爭道路所占用系爭土地部分，自與「供公眾通行所必要」之要件不符，而原告及全體共有人即無須就系爭土地遭系爭道路無權占用一事負忍讓義務。
⑵且原計畫道路應位於桃園市○○區○○段000○000○000○地號土地
，該等位置之建築線現已退縮，將系爭道路拓寬至上開土地並無現實上困難，故被告顯有其他損害更小之方式得建構道路達公共眾通行之目的，即無再繼續以系爭道路占用系爭土地之正當性、必要性。
⑶從而，系爭土地與「供公眾通行所必要」此一既成道路要件
不符，系爭道路非屬既成道路，系爭土地亦不具公用地役關係之理自明。
⒉原告及全體共有人就系爭道路鋪設於系爭土地上一事，既未
表示同意，亦無默認同意，要與「並未阻止之情事」乙情不符：
⑴劉正立就系爭道路鋪設於系爭土地上一事未為同意之實，蓋
被告未曾詢問過劉正立之意見，何來表示同意與否之機會可言，甚至原告多年來數次尋求各種管道爭取權益卻皆未果，更與所謂「並未阻止之情事」有間，故被告僅以系爭道路鋪設於系爭土地上一事，未經劉正立或原告及全體共有人明確表達同意之外觀，逕以認定系爭土地所有權人並未阻止系爭道路之鋪設，而稱系爭道路與系爭土地之占用為有法律上原因，自屬無稽。
⑵從而，系爭道路非屬既成道路，系爭土地並不存在公用地役關係之理亦明。
⒊被告就系爭土地之使用未經合法徵收程序，不生特別容忍義務：
⑴基於憲法第15條之規定關於人民財產權應受保障意旨，倘國
家機關就人民私有財產為公眾利益之目的，而須限制人民私有權利行使時，應以給予相當之補償為前提，國家機關方得就人民私有財產為徵收之利用。然被告就系爭土地為鋪設系爭道路之用一事，未經合法徵收程序在先，系爭土地之所有權人即無負特別容忍義務，故系爭土地仍應為劉正立，或於劉正立身故後由原告及全體共有人以私人名義保留，原告及全體共有人就系爭土地亦保有所有權能。
⑵從而，系爭土地暨未經被告合法徵收程序而逕遭利用，原告
及全體共有人就所有權遭限制一事自不生特別容忍義務，故系爭土地自無公用地役關係存在，顯可認定。
⒋準此，系爭道路並非既成道路，就系爭土地之占用自不生公
用地役關係，故被告以系爭道路占用系爭土地一事即屬無法律上原因而為，構成無權占用情形，灼然至明。
㈣是以，系爭土地既遭被告經系爭道路，以如附表「如附圖一
、二所示座落位置」之方式無權占用，原告本得依所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權等規定，為系爭土地全體所有權人之利益，請求被告應將妨害系爭土地所有權能行使之地上物除去後，將系爭土地返還予原告及全體共有人等事。為此，原告爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地如附圖一所示紅線部分之柏油予以刨除回復原狀，返還該部分土地予系爭土地之全體共有人；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠既成道路之形成與否，應側重實際作為公眾通行使用與否，
以及此情形之持續性狀況為考量，與是否屬於都市計畫道路無涉，故原告雖稱系爭道路非屬都市計畫道路，仍無礙於系爭道路究否為既成道路之判定，原告僅以系爭道路並非都市計畫道路一事，稱系爭道路並非系爭道路云云，自不可採。且建築房屋所留設之道路、與通行往來之既成道路等物之管轄，均屬市政府建築管理課、養護工程處等單位職責，本件原告卻以桃園市中壢地政事務所以111年12月7日中地測字第1110020647號函，作為認定系爭道路非屬既成道路之依據，即有將「桃園市中壢地政事務所」錯認「道路主管機關」之謬誤，且該函所載「未依地籍圖上計畫道路位置開闢肇致」等語，僅可解為系爭道路非屬都市計畫道路之意，要與系爭道路是否為既成道路一事間無關，原告遽以兩不相干因素併論，認定系爭道路非屬既成道路，即有誤導混淆事實之虞。㈡再者，系爭道路實為既成道路，系爭土地存在公用地役關係
已臻明確，原告自不得請求依將系爭道路刨除後返還所占用系爭土地部分，蓋系爭道路坐落之系爭土地，係自桃園市○○區○○段000地號土地分割而成，又桃園市○○區○○段000地號土地經原告自承有作為既成道路用途之事，系爭道路坐落系爭土地部分自有同屬既成道路之理。況劉正立於65年間為建築房屋而留供道路鋪設作通行用途之目的，已將分割前包含系爭土地範圍之桃園市○○區○○段000地號土地，申請編訂為系爭道路及桃園市中壢區金華街34巷等道路所用，亦可見劉正立就系爭土地為鋪設道路一事，已有表示同事之情，並非如原告所稱系爭道路之鋪設未經系爭土地全體共有人同意情形。承上，系爭道路既經劉正立即斯時土地所有權人同意作為鋪設道路用途，且系爭道路經鋪設完成後，即供公眾通行所用，持續迄今已歷經約40年之久，自與公用地役關係之既成道路要件相符，而伊遂按照市區道路條例之規定就系爭土地予以養護。是認系爭道路既屬既成道路，系爭土地亦有公用地役關係存在，系爭道路占用系爭土地乙節自屬有法律上原因而為，非屬無權占用，原告就系爭土地為系爭道路占用一事，即應有容忍之義務，自無從請求伊將系爭道路刨除後返還所占用系爭土地部分。
㈢此外，系爭土地既已作為既成道路之使用，並現有系爭道路
鋪設於上，亦確實發揮供往來系爭土地鄰近地區之不特定公眾通行使用之效，如伊按照原告請求將系爭道路刨除，將直接造成居住於系爭道路兩側巷道內之住戶遇有對外通行不易之困境，更使當地居民享有消防、救護、施工、電信等生活所需資源之機會受阻，所造成公眾利益遭危害程度甚鉅，與原告就系爭道路遭刨除並取回遭占用系爭土地部分之所有權後，所能取得或另作他用可以獲得之利益相較，顯不相當。因此，原告就系爭道路遭刨除並取回系爭土地遭占用部分之所有權後，可獲利益甚小，而系爭土地鄰近區域之公眾將因而受有之利益損失甚大，原告就刨除系爭道路後請求返還系爭土地之請求，即有違反公共利益而構成權利濫用情事，自不得為之。
㈣基上，系爭道路既屬既成道路，系爭土地亦有公用地役關係
存在，伊以系爭道路占用系爭土地即屬有法律上原因為之情形，又系爭道路如經刨除，當地居民本應享有之公眾利益將遭致損害甚鉅，而原告就系爭土地可得利益甚微，故本件原告主張伊應將系爭道路刨除並返還遭占用部分之系爭土地予原告及全體共有人等情，自有違反權利濫用禁止原則，故原告所為請求洵不可採等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭土地共有人之一(見本院卷㈠第202頁)。
㈡桃園市中壢區公所所管轄之系爭道路坐落於系爭土地範圍內(見本院卷㈠第117、202至203頁)。
㈢系爭土地係自桃園市○○區○○段000地號土地於93年8月3日分割而致(見本院卷㈠第161、203頁)。
四、得心證之理由：㈠原告稱系爭土地原為訴外人劉正立所有，原告自劉正立於108
年12月6日死亡後經繼承取得系爭土地所有權，權利範圍為1/3，系爭土地其餘共有人即為全體共有人，又系爭土地非屬都市計畫範圍用地，卻遲至86年間即已見有系爭道路鋪設於上，且被告現為系爭道路養護管轄機關等情，有系爭土地現況照片、桃園市中壢區大華段480-3地籍圖、桃園市中壢地政事務所111年12月7日中地測字第1110020647號函、系爭土地空照圖、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、桃園市建築管理處113年8月20日桃建施字第1130062233號函附圖、原告與系爭土地上目前住戶之租賃契約、系爭土地地籍圖查詢資料結果、勘驗筆錄、桃園市中壢地政事務所114年5月19日中地測字第1140009175號函、桃園市中壢地政事務所113年9月10日中第法土字第33300號複丈成果圖(見本院卷㈠第15至17、19至21、23、29至35、67至76、81至89、127至147、149至150、323至332、343至347、349、351、353、447至448、
461、497至499頁)等在卷可憑，堪以認定。惟原告稱系爭道路鋪設於系爭土地上係無法律上原因而為，構成無權占用情形，而被告既為系爭道路之管轄機關，即有為拆除管理之權限，故原告即得依民法第767條第1項前段、中段等規定請求被告將系爭道路刨除，並依民法第821條之規定請求被告將系爭道路所占用系爭土地部分，返還予原告及全體共有人等節，則為被告所否認，並以系爭土地既為供公眾通行之必要，且系爭道路存在於系爭土地上歷經40逾年，期間未為公眾所反對，故系爭道路即為既成道路，系爭土地亦有公用地役關係存在，所占用情形即屬有法律上原因為之，故原告不得請求被告將系爭道路刨除，又系爭道路之存在為供公眾通行及其他生活資源介入所必要，如系爭道路經原告請求刨除則有危害公眾利益甚鉅，而原告及全體共有人可就系爭土地另作他用之利益甚微，顯見原告就本件所為請求有違反權利濫用禁止原則甚為明確等語置辯。是本件爭點厥為：⒈系爭道路是否為既成道路，系爭土地是否存在公用地役關係？⒉原告請求被告應將系爭道路刨除後返還所占用系爭土地部分，有無違反權利濫用禁止原則？⒊原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定請求被告將系爭道路刨除後，返還系爭道路所占用系爭土地部分予原告及全體共有人，有無理由？本院茲分述如下：
⒈系爭道路是否為既成道路，系爭土地是否存在公用地役關係
？⑴按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所
有物，並排除他人之干涉，固為民法第765條所明定；惟所有人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之，土地所有權人於該限制範圍內不得主張所有權受侵害而請求排除之。又土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段亦定有明文。換言之，法令對於土地所有權之限制，亦及於土地之上下。
⑵次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。復按既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、101年度台上字第2043號、107年度台上字第1703號判決意旨參照）。又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照)。且私有土地如遭認定有公用地役關係，所有權人之權利行使將受有持續性之限制，造成其財產利益之特別犧牲，於現行法制上卻欠缺請求國家徵收補償之主觀公權利，實與剝奪人民所有權無異。故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應從嚴認定，始符比例原則。
⑶復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院72年度台上字第4225號民事裁判意旨參照)。
⑷經查，被告稱系爭道路為既成道路，所坐落之系爭土地亦有
公用地役關係存在等語，無非係以系爭道路現經編訂桃園市中壢區金華街，並作為桃園市中壢區金華街34巷內住戶與外界通行之主要道路等情為憑，此有桃園市政府113年6月18日府工養行字第1130160780號函、地籍圖查詢資料、桃園○○○○○○○○○113年7月9日桃市壢戶字第1130007717號函、現況照片、桃園市中壢地政事務所113年9月10日中第法土字第33300號複丈成果圖、勘驗筆錄(見本院卷㈠第15至17、67至69、11
7、167、169至185、187、447至448頁)等可佐。惟前開被告所陳，充其量僅可證明系爭道路確有坐落系爭土地上，且為系爭道路旁即桃園市中壢區金華街34巷內住戶作為平時通行用途等事，而系爭道路是否確為既成道路，系爭土地是否存有公用地役關係，使系爭道路得基於有法律上原因坐落於系爭土地上，並使原告負財產權應受限制之容忍義務，仍須就系爭道路是否為既成道路，系爭土地是否具備公用地役關係之成立要件，即「為不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「歷經時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」等情審酌認定。倘系爭道路坐落系爭土地情形符合前開要件，方可謂屬既成道路，而系爭土地始可認定有公用地役關係存在，並基於法律上原因有權占用系爭土地。
⑸復查，經證人即桃園市○○區○○街00巷00號之住戶林正浩於113
年10月29日言詞辯論期日證述，即「(問：金華街34巷是否早就當作道路使用？)40幾年來都是作道路使用，我66年搬到金華街34巷13號，當時金華街34巷就是道路使用；(問：
當時金華街當作道路使用，地主劉正立有無出面反對？)劉正立沒有出面反對使用金華街34巷通行；(搬進去時金華街可否通行？)可以。當初我搬進去時，金華街只有通到金華街34巷，後面就是菜園，我搬進去時還不能通行至成章三街，金華街1號是接到永華街，金華街能通到成章三街應該也有一陣子了，約20年；(金華街34巷的房子你有無聽說是其他人向劉正立購買？)我知道我自己的以及34巷9、11號的房子都是跟劉正立購買；(證人於66年搬進金華街34巷時，當時金華街上是否已經有鋪設柏油路？)當時金華街34巷沒有鋪設柏油路，是石頭路…因為34巷的房子都還沒蓋好，就沒有鋪設柏油路，但金華街已經有鋪設柏油路了；(當時劉正立有無跟你說巷口的金華街要給大家通行？)當時我只知道買房子，哪有在管什麼路，只知道在那邊出入而已，因為買房子一定要有路可以通行；(證人在66年搬進金華街34巷時，劉正立有無去將金華街以封路、架設圍欄等方式不讓住戶通行？)沒有。房子買在那邊一定是從金華街出入，當時34巷底是菜園不能通行，一定是走金華街到永華街，再從大華路出入；(證人方稱購買房子時金華街只到34巷，34巷底也是菜園，金華街不能通到成章三街，是何時開通？)成章三街一直都有，但是路沒有很寬。至於34巷何時可以通到成章三街我忘記了，但是已經很多年了、很久了。因為34巷旁邊的大樓已經蓋很多年了，金華街可以通到成章三街，34巷一定要從金華街才能通到成章三街，現在34巷底是蓋大樓，所以34巷不能通行。34巷底（本來）是鴨毛工廠，後來改建大樓，所以34巷底一直都不能通。」(見本院卷㈠第465至470頁)等語可知，系爭土地自66年間已有作為往來該處之不特定公眾往來，以及居住於桃園市中壢區金華街34巷內住戶對外通行所用之必要，且劉正立既對系爭土地被作為道路通行一事未為反對，更進而將其所有桃園市○○區○○街00巷00號房屋售予證人林正浩，亦將同巷內9號、11號房屋分別出售他人，倘劉正立就系爭土地供作桃園市中壢區金華街34巷通行至外之道路所用一事，曾有明確表達反對之意，殊難想像劉正立甘冒無適當對外道路可供通行之風險，仍願持續於桃園市中壢區金華街34巷內興建房屋，且劉正立復將桃園市中壢區金華街34巷內房屋出售予他人，若如原告所述，劉正立拒絕將系爭土地作為供公眾通行目的所用，則必將遭致向劉正立購買桃園市中壢區金華街34巷內房屋之人抗議無法通行外界，甚至徒增興訟之擾等弊端，足見劉正立對系爭土地乃供公眾通行所必要，且經桃園市中壢區金華街34巷內住戶，以及不特定公眾往來聯絡歷時多年等情應無積極反對之意，即構成所謂「無阻止之情事」情形，與公用地役關係之成立要件相符，故系爭土地應有公用地役關係存在。因此，鋪設於系爭土地上之既成道路係因該處長久以來作為供公眾通行所用，後鋪設柏油編訂為桃園市中壢區金華街即系爭道路，以便當地居民及行經公眾之通行便利為目的，則系爭道路自屬既成道路而具有公益性質，尚可認定。是被告稱系爭道路為既成道路，系爭土地存在公用地役關係，經上開說明可知，應屬有據。
⑹且查，原告雖稱劉正立自始並未贊成系爭道路之鋪設，且係
因管轄機關從未向劉正立或原告諮詢同意與否，劉正立或原告自無機會表達反對意見，然經上開說明可知，劉正立就系爭土地作為供公眾通行道路使用，以及系爭道路鋪設於系爭土地上等情，有持續於桃園市中壢區金華街34巷內興建房屋，並將該等房屋出售予他人等事，與對系爭土地作為道路通行使用表示拒絕之應有行為樣態不符，原告就此部分之主張顯有疑義，並就卷內資料所示，原告未提出得以說明劉正立就系爭道路之鋪設，曾有以如封路、架設圍欄等方式為阻止之相關事證，即有未盡舉證責任情形。又原告固稱其與劉正立數年來均追求各種管道爭取權益，惟綜觀卷內資料所呈，未見有何原告所謂「各種管道」之相關資料經提出，顯有未盡舉證責任情事。是認，原告就其所提「劉正立從來沒有贊成系爭道路之鋪設」、「原告及劉正立多年來追求各種管道爭取權益」等主張無法提出相關事證說明之，自屬未盡舉證責任而應由本院為不利原告之認定，故原告藉前詞主張既成道路之鋪設經系爭土地地主反對而不存在公用地役關係等語，顯不可採。
⑺從而，系爭土地既作為供公眾通行所必要，且為桃園市中壢
區金華街34巷內住戶，以及行經往來該處之不特定公眾行走利用已歷時逾40年之久，於作為道路使用之初且後續使用期間，均未為系爭土地地主劉正立阻止，依上開說明，在公法上自已成立公用地役關係，而系爭道路乃供作通行所用而鋪設於系爭土地上，即屬既成道路無疑。
⒉原告請求被告應將系爭道路刨除後返還所占用系爭土地部分
，有無違反權利濫用禁止原則？⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又於具體個案，雖非不得斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，而駁回其請求。惟在自由經濟市場機制下，當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法取得之權利，除係以損害他人為主要之目的，因此造成他人或國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難認其為權利濫用或違反誠信原則。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號裁判意旨參照)。
⑵經查，系爭道路既作為供桃園市中壢區金華街34巷住戶，以
及行經該處之不特定公眾與公路之連通途徑，且桃園市中壢區金華街34巷僅得以系爭道路對外通行，巷道另一端已有建物坐落，無從通行至對外道路，故系爭道路之鋪設及持續存在之狀態，顯有以公益目的而存續之必要，倘系爭道路經原告請求而刨除，桃園市中壢區金華街34巷住戶行人及車輛將無法以現有途徑進出，或須耗時費力另闢可供通行之道路，將導致系爭道路鄰近公眾利益受有損害甚鉅。再者，系爭道路為一狹長型道路，且與兩側巷道緊鄰，系爭道路所坐落系爭土地下方現況亦有埋設地下水道、電信纜線等管道，此觀現場照片、地籍圖查詢資料、建築線指示申請圖書即明(見本院卷㈠第15至17、167、187、389至393頁)，並有中華電信股份有限公司桃園營運處113年9月27日桃二客3字第1130000851號函、言詞辯論筆錄在卷(見本院卷㈠第431；本院卷㈡第17頁)可稽，則原告自被告刨除系爭道路並收回所占用部分之系爭土地後，可就系爭土地進行開發獲利機會本即受限，自可認定原告就系爭道路經刨除並受返系爭土地所有權一事間，可得利益甚微。
⑶從而，原告就本件系爭土地遭被告以系爭道路占用，行使所
有權妨害排除請求權，主張被告應將系爭道路刨除，並將系爭道路所占用系爭土地部分返還予原告及全體共有人一事，可得利益極少，而將造成包括桃園市中壢區金華街34巷內住戶，以及行經往來該處不特定之人等公眾，因而所受損失甚大，即應認定原告行使前開權利，有違背公共利益並以損害他人為主要目的等情，而違反權利濫用禁止原則甚明。
⒊原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定請求被
告將系爭道路刨除後，返還系爭道路所占用系爭土地部分予原告及全體共有人，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院97年度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決意旨參照)。
⑵又按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事
實上處分權之人，方得為之（最高法院97年度台上字第2052號判決意旨參照）。又所謂事實上處分權，司法實務及社會通念上，係指對於標的建物占有、使用、收益、事實上處分（例如拆除、增建、改建）及交易等支配權能（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決議㈠、106年度台上字第187號裁判意旨參照）。
⑶經查，被告既為系爭道路管轄機關，固有拆除系爭道路之權
限，然系爭道路所座落之系爭土地，係供公眾通行所必要之途徑，且為桃園市中壢區金華街34巷內住戶，以及行經該處之不特定公眾使用已歷時逾40年之久，亦於系爭道路鋪設之初未經系爭土地地主劉正立阻止，則系爭土地存在公用地役關係，鋪設於上之系爭道路亦屬既成道路，業如前述。則被告以系爭道路占用系爭土地自屬有法律原因而為，乃有權占用情形，故原告稱被告無權占用系爭土地，依所有物返還及所有權妨害除去請求權之相關規定，主張被告應將系爭道路刨除後返還所占用之系爭土地部分，自屬無據。
⑷況且，系爭道路倘遭刨除將對桃園市中壢區金華街34巷內住
戶本得享有之公共利益受有損害甚鉅，原告及全體共有人得就系爭土地另作經濟上利用之機會受限，可獲得利益甚微，故原告訴請被告應將系爭道路刨除後，返還所占用系爭土地部份等主張，有違權利濫用禁止原則，應不可採。
⑸從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定
請求被告將系爭道路刨除後，返還系爭道路所占用系爭土地部分予原告及全體共有人，即無理由。
㈡是以，系爭土地存有公用地役關係，系爭道路亦屬既成道路
，則被告以系爭道路占用系爭土地即屬有權占用，且原告請求刨除系爭道路之事與權利濫用禁止原則相悖。故原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定，所為請求被告將系爭道路刨除後，返還系爭道路所占用系爭土地部分予原告及全體共有人等主張，既無理由，自應駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定，請求被告將系爭道路刨除後，返還系爭道路所占用系爭土地部分予原告及全體共有人，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 蔡宜霈附圖一：桃園市中壢區大華段480-3地籍圖(見本院卷㈠第19、202頁)。
附圖二：桃園市中壢地政事務所113年9月10日中第法土字第33300號複丈成果圖(見本院卷㈠第499頁)。
附表：原告稱遭被告無權占用之土地暨占用情形。
地段 地號 權利範圍 占用現況 占用面積 (平方公尺) 如附圖一、二所示 座落位置 桃園市中壢區 大華段 480-3 1/3 桃園市中壢區 金華街 82 如附圖一紅線部分即附圖二A部分所示