臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第2493號原 告 茂榮大廈管理委員會法定代理人 陳瀧藏訴訟代理人 沈明欣律師被 告 鴻發國際開發有限公司法定代理人 吳宗霖
號7樓被 告 吳寶玉訴訟代理人 吳宗霖上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告鴻發國際開發有限公司、吳寶玉應將坐落桃園市○○區○○段○○○段000地號土地上，如桃園市桃園地政事務所收件日期字號114年1月22日114年桃測法字第000900號土地複丈成果圖編號187(A)所示面積32.20平方公尺之地上物拆除，並將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人。
二、被告吳寶玉應將坐落桃園市○○區○○段○○○段000地號土地上，如桃園市桃園地政事務所收件日期字號114年1月22日114年桃測法字第000900號土地複丈成果圖編號187(B)所示面積32.20平方公尺之地上物拆除，並將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人。
三、訴訟費用由被告鴻發國際開發有限公司負擔4分之1，被告吳寶玉負擔4分之3。
四、本判決第一項於原告以新臺幣10萬元供擔保後，得假執行。但被告鴻發國際開發有限公司、吳寶玉如以新臺幣28萬9,076元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣10萬元供擔保後，得假執行。但被告吳寶玉如以新臺幣28萬9,076元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告鴻發國際開發有限公司（下稱鴻發公司）應將坐落桃園市○○區○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖編號A所示面積共56平方公尺之地上物拆除，並將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人；㈡願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第7頁）。嗣於民國113年12月12日具狀追加吳寶玉為被告，並經本院囑託地政機關測量後，於114年6月11日言詞辯論期日變更聲明為：㈠被告鴻發公司、吳寶玉應將系爭土地上如桃園市桃園地政事務所收件日期字號114年1月22日114年桃測法字第000900號土地複丈成果圖(下稱附圖)編號A面積32.2平方公尺之地上物拆除，並將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人；㈡被告吳寶玉應將系爭土地上如附圖編號B面積32.2平方公尺之地上物拆除，並將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人；③願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第115頁）。核原告前開追加、變更，均係本於同一基礎事實而有所請求，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：茂榮大廈為坐落於系爭土地，門牌號碼有桃園市○○區○○路00○00號、朝陽街2段26、28號之12層建物，另有地下一層、二層建物。故12樓樓頂即樓頂平台，屬茂榮大廈全體區分所有權人共用部分。詎被告未經原告及茂榮大廈區分所有權人同意或約定專用，擅自以如附圖所示編號187(A)、187(B)之未辦理保存登記建物（面積分別為32.2、32.2平方公尺，下稱系爭地上物）無權占用樓頂平台，侵害全體區分所有權人之權益，被告自應拆除系爭地上物，將該部分樓頂平台回復原狀返還予全體區分所有權人。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償；共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔，其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定；於起訴請求法院為必要處置或損害賠償時，管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、第10條第2項、第38條第1項分別定有明文，是依上開條文規定，原告對於共用部分有管理維護權限，因執行管理維護社區共用部分衍生之民事糾紛，毋待規約或區分所有權人大會決議授權，而有提起本件訴訟之權能。為此，爰依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、民法第767條、第821條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如前開變更後之聲明。
二、被告則以：㈠被告鴻發公司：
⒈茂榮大廈為訴外人鄭富榮(原名鄭茂榮)所起造，其於興建茂
榮大廈時，就已興建系爭地上物，並出售予訴外人吳俊宏（即鴻發公司法定代理人吳宗霖之父），嗣由吳俊宏之繼承人繼承，再出售予鴻發公司，其後鴻發公司於113年2月16日將系爭地上物簽立不動產處分權轉讓契約書轉讓予被告吳寶玉，其中附圖所示編號187(A)部分鴻發公司尚未完成移轉占有予吳寶玉，附圖編號187(B)部分則已經移轉占有予吳寶玉使用。原告雖主張系爭地上物屬茂榮大廈共用部分，然依使用執照存根所載R1(190.92平方公尺)、R2(190.92平方公尺)、R3(131.24平方公尺)等3處，則附圖187(A)部分平台面積是否包含在上開突出物面積範圍內，且位置為何，難以區分辨明，有待項桃園市政府調取原建築使用圖說比對。又茂榮大廈5樓全層起初於起造人辦理原始登記時，即漏未辦理土地登記，嗣經訴外人啟成資產管理有限公司（下稱啟成公司）拍賣取得茂榮大廈地下1、2樓之土地應有部分後，始撥出部分應有部分予5樓建物向地政機關補辦土地登記，而茂榮大廈5樓及樓頂平台所有地上物起造人既均為鄭富榮，則系爭地上物未辦理保存登記顯係漏未登記所生錯誤。
⒉茂榮大廈102年6月22日、103年6月22日區分所有權人會議（
下分別稱102年、103年區權會）曾就各層占用公設增建或違建部分，即有決議由各層自行商議解決之共識，可認系爭地上物有默示分管契約之存在，故系爭地上物自屬合法占有。⒊茂榮大廈108年5月18日之區分所有權人會議，臨時動議案二
通過，違建或增建戶如簽署都更同意書，並願意按都更及相關法令配合者，管委會將不會提出法律告訴。而鴻發公司業已簽署都更同意書，並交付予原告，原告自不應對被告鴻發公司再就系爭地上物提起訴訟，原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡吳寶玉：系爭地上物自78年以來，建物範圍即無任何改變，
系爭地上物所在位置與使用執照存根並不相符，原告所舉之使用執照存根是否與主管機關核准之原始竣工平面圖說相符，尚待查明。原告主張系爭地上物屬於公設並為全體共有人所共有，未提出證據證明，無從答辯。伊與鴻發公司有轉讓契約，轉讓範圍即為系爭地上物，轉交前對於原告與鴻發公司間纏訟多年及系爭地上物之現狀均不知悉。現因涉訟僅將如附圖所示編號187(B)點交予伊，如附圖所示編號187(A)仍由被告鴻發公司占有中等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第118至119頁）：㈠茂榮大廈之起造人為鄭富榮等人，層棟戶數為地下2層、地上
12層，共計128戶，使用執照核發日期為78年5月22日，有改制前桃園縣政府桃縣建管使其字第0066號使用執照存根影本可稽。
㈡原告前就系爭土地上之樓頂平台訴請被告鴻發公司分別就判
決附圖(C)水泥隔間範圍(本院110年度訴字第812號)、編號187(3)面積146平方公尺、編號187(4)面積251平方公尺之建物(本院107年度重訴字第369號)拆除，將樓頂平台返還予全體區分所有權人，被告鴻發公司不服，提起上訴，經臺灣高等法院分別以111年度上易字第1042號、109年度上字第785號判決駁回上訴確定，經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實。
㈢茂榮大廈原始起造人鄭富榮在12層上方樓頂平台，興建未辦
建物所有權第一次登記如上開判決附圖(C) 水泥隔間範圍、編號187(3)面積146平方公尺、編號187(4)面積251平方公尺等建物，及本件附圖編號187(A)、187(B)系爭地上物。嗣包含本件附圖編號187(A)、187(B)系爭地上物在內之上開全部標的物，均由鄭富榮出售予吳俊宏（鴻發公司法定代理人吳宗霖之父），復由吳俊宏之繼承人吳宗霖等人繼承，再轉讓事實上處分權予鴻發公司。
㈣茂榮大廈之樓頂平台上建有如附圖編號187(A)、187(B)所示
之系爭地上物，均未辦理建物所有權第1次登記，本院於114年3月7日會同兩造至現場履勘，確認系爭地上物為兩間無門牌之隔間建物，建物內部堆放雜物、廚具，情況如原告拍攝卷附現場照片所示（本院卷二第99至102頁）。經桃園市桃園地政事務所地政人員測量結果，如附圖編號187(A)、187(B)之面積各為32.2平方公尺，有勘驗筆錄及桃園市地政事務所114年3月28日桃地所測字第1140003798號函暨所附土地複丈成果圖。
㈤系爭地上物之事實上處分權人為鴻發公司，於113年2 月16日
與被告吳寶玉訂立不動產處分權轉讓契約書，將系爭地上物事實上處分權讓予吳寶玉，其中如附圖編號187(B)部分已交由吳寶玉占有；如附圖編號187(A)部分則尚未完成現實交付，而由鴻發公司占有中。
㈥如附圖編號187(B)部分鴻發公司非現占有人，如附圖編號187
(A)部分鴻發公司為直接占有人，吳寶玉為間接占有人。
四、得心證之理由：原告主張茂榮大廈樓頂平台為全體區分所有權人共用部分，被告以系爭地上物無權占有樓頂平台等情，則為被告否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠原告是否有提起本件訴訟之權能？㈡被告是否無權占有系爭大廈頂樓平台？㈢原告請求被告拆除系爭地上物，有無理由？㈠原告是否有提起本件訴訟之權能？⒈按「㈠按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區
權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行『區分所有權人會議決議事項』及『公寓大廈管理維護事務』，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，無實體法上完全之權利能力，自與區權人之自然人具有完全權利能力者，並不相同。㈡公寓大廈管委會之訴訟當事人能力與權利能力，為不同法律概念意義，內容亦異，管委會依公寓大廈管理條例第38條第1項有當事人能力。惟有當事人能力，並非即可因此取得原屬區權人之實體上權利。另民法第767條有關所有物返還請求權，其權利人為物之所有權人。本件管委會苟非區權人，無所有權存在，則區權人對無權占用人本於該條或同法第821條之權利行使，當非管委會對無權占有人所得據以主張之實體權利。又公寓大廈管理條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，固已賦予管委會就上開規定事項，得訴請法院為必要之處置。惟管委會僅在其職務範圍內，依規約約定或區權會決議，或基於權利義務主體即公寓大廈區權人之授權，本於任意訴訟擔當法理，對他人提出訴訟，使判決效果直接歸屬於區權人。基此，管委會以自己名義為訴訟行為，應就其有訴訟實施權之原因，提出證據資料證明，法院亦應就訴訟擔當之實施權有無為實質認定，必要時應通知利害關係人即區權人，令其有參加訴訟之機會（最高法院109年度台上字第2087號判決意旨可資參照）。
⒉查，茂榮大廈於108年5月18日召開第13屆第2次臨時區分所有
權人大會，議題討論提案二記載：「對於社區13樓及14樓違建戶由管委會透過訴訟，主張違建者侵權，要求拆屋返還，並請求占有人返還占有期間的不當得利進行討論」、決議記載：「經不記名投票同意為145戶出席戶百分比63.6%過半，出席區權比例同意票66.6%過半，廢票為20戶區權比例7.7%，不同意為2戶。通過。」（見本院110年度訴字第812號卷第130頁），益徵茂榮大廈區分所有權人決議通過由管理委員會透過訴訟向無權占用樓頂平臺之13樓及14樓違建戶請求拆屋返還，是原告本於該次區分所有權人會議決議之授權，而基於任意訴訟擔當之法理，對被告依民法第767條第1項、第821條等規定，請求將屋頂平台上之系爭地上物拆除，並將該部分樓頂平臺回復原狀返還予全體區分所有權人，應屬有據。
㈡被告是否無權占有系爭大廈頂樓平台？⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學說上所謂之爭點效（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
⒉查原告於本院107年度重訴字第369號回復原狀案件（上訴後
經臺灣高等法院以109年度上字第785號判決駁回上訴確定）、本院110年度訴字第812號回復原狀事件（上訴後經臺灣高等法院以111年度上易字第1042號判決駁回上訴確定，下合稱前案）均主張茂榮大廈樓頂平台屬共用部分，鴻發公司未經同意以前案判決附圖編號187⑶、⑷及附圖編號(C)之未辦保存登記建物（下稱前案地上物）而無權占用樓頂平台，侵害全體區分所有權人之權益，鴻發公司自應拆除前案地上物等情，經前案審理後，將「鴻發公司是否無權占有頂樓平台」列為爭點事項，本於茂榮大廈使用執照存根、照片、茂榮大廈住戶規約等證據資料認定該大廈僅為地上12層、地下2層之建物，亦查無茂榮大廈住戶規約關於樓頂平台或13樓、14樓約定專用之約定，故茂榮大廈12層上方即為整棟建築物之屋頂平台，其上並無建物，屬茂榮大廈全體128戶區分所有權人共有，而前案地上物即屬未辦保存登記建物，自屬違建而無正當權源占有頂樓平台，有前案判決在卷可佐（本院卷二第25至47頁），並經本院調閱案卷查閱無誤。
⒊基上，前案既已就「鴻發公司是否無權占有頂樓平台」之爭
點，本於全辯論意旨及調查證據之結果判斷茂榮大廈僅為地上12層、地下2層之建物，關於屋頂平台之地上物實無合法占有權源之結論，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻前案原判斷之情形外，應認於本件有爭點效，以符合民事訴訟法上之誠信原則。則鄭富榮在12層上方樓頂平台所興建未辦建物所有權第一次登記之本件附圖編號187(A)、187(B)系爭地上物，堪信為無權占有屋頂平台之地上物。嗣鄭富榮包含本件附圖編號187(A)、187(B)系爭地上物及前案地上物在內之全部標的物，出售予吳俊宏（鴻發公司法定代理人吳宗霖之父），有不動產買賣契約書影本1份在卷可參(見本院107重訴字第369號卷第249至250頁)；復由吳俊宏之繼承人吳宗霖等人繼承，再轉讓事實上處分權予鴻發公司等情，有不動產處分權讓與契約書影本1份在卷可查(見本院107重訴字第369號卷第251至252頁)，復為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），則鴻發公司以系爭地上物占用屋頂平台亦屬無權占有。至鴻發公司雖聲請向桃園市政府建築管理處調閱茂榮大廈竣工平面圖與位置配置圖，然經該處函覆表示相關資料均已佚失而無從提供，有桃園市政府建築管理處110年3月26日函文在卷可稽（本院卷二第15頁），未能提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，於本件訴訟自不得為相反之主張。準此，系爭地上物無正當權源占有系爭大廈頂樓平台，原告請求拆除系爭地上物，並返還樓頂平台予全體區分所有權人，即屬有據。
⒋鴻發公司雖辯稱102年、103年區權會有分管契約存在，且於1
08年5月18日區分所有權人會議伊有簽署都更同意書，會議性質為和解契約，故原告不得提出法律告訴云云置辯。然鴻發公司上開所辯，前案判決中已認茂榮大廈102年、103年區權會並非鴻發公司合法占用樓頂平臺之依據；且茂榮大廈於108年5月18日區分所有權人會議中仍決議通過由管理委員會透過訴訟向無權占用樓頂平臺之13樓及14樓違建戶請求拆屋返還，益徵茂榮大廈區分所有權人未曾於102年、103區權會中同意鴻發公司有權占用樓頂平臺，方會於108年5月18日區分所有權人會議中仍決議通過由管理委員會透過訴訟向無權占用樓頂平臺之13樓及14樓違建戶請求拆屋返還。至108年5月18日區分所有權人會議雖亦有通過臨時動議議案二「違建及增建戶如簽署都更同意書，並願意按都更及相關法規配合者，管委會將不提出法律告訴」之決議（見本院110年度訴字第812號卷第131頁），然此一臨時動議決議並未變更原議題討論提案二即「對於社區13樓及14樓違建戶由管委會透過訴訟，主張違建者侵權，要求拆屋返還，並請求占有人返還占有期間的不當得利進行討論」、決議記載：「經不記名投票同意為145戶出席戶百分比63.6%過半，出席區權比例同意票66.6%過半，廢票為20戶區權比例7.7%，不同意為2戶。通過。」之內容，是鴻發公司對於屋頂平台並無合法權源等節，亦經前案判決所是認，揆諸前開說明，此部分於本件亦有爭點效，故鴻發公司上開所辯無可採信。
⒌至鴻發公司另辯稱系爭地上物未辦理保存登記應與茂榮大廈5
樓全層同為疏漏未予登記所致，系爭地上物實為合法使用云云，並提出本院106年度桃簡字第1086號判決為證。惟查，該案之當事人與本案並不相同，不能拘束本院於本案之判斷，且細繹該判決內容係啟成公司為茂榮大廈內區分所有建物桃園區桃園段武陵小段第2369建號建物之共有人，所爭執者為啟成公司所共有之上開建號建物範圍內之7樓及5樓部分，是否為訴外人林耿正、戚鴻鈞無權占有等節，核與本件爭執之屋頂平台無涉，核與本案事實不同，難以援引比附而為有利於被告之認定。
㈢原告請求被告拆除系爭地上物，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第821條定有明文。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；住戶違反上開規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，此觀公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項亦有明定。又民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內。對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。而所謂間接占有，乃自己不直接占有其物，而對於直接占有其物之人，本於一定之法律關係有返還請求權，因而對其物有間接管領力之占有而言（最高法院106年度台上字第1207號判決意旨參照）。
⒉經查，茂榮大廈起造人鄭富榮於茂榮大廈之樓頂平台上興建
未辦建物所有權第一次登記之系爭地上物，嗣經鄭富榮出售予吳俊宏，復由吳俊宏之繼承人吳宗霖繼承，再轉讓事實上處分權予鴻發公司。而後鴻發公司將系爭地上物再分為如附圖編號187(A)、187(B)所示兩間隔間建物，於113年2月16日與被告吳寶玉訂立不動產處分權轉讓契約書，將系爭地上物事實上處分權讓予吳寶玉，其中如附圖編號187(B)部分已交由吳寶玉占有；如附圖編號187(A)部分則未完成現實交付，而由鴻發公司占有，有使用執照存根、現況照片、附圖、不動產處分權轉讓契約書等件（本院卷一第15頁；卷二第51頁、第95頁、第99至102頁）在卷可參，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈢至㈥），可認系爭地上物如附圖編號187(A)部分被告二人簽立系爭轉讓契約，雖未現實交付，然已經合意由吳寶玉取得間接占有；另附圖編號187(B)部分，業經鴻發公司移轉事實上處分權及占有予吳寶玉，已非鴻發公司所占有使用。另系爭地上物無權占有系爭大廈頂樓平台為使用，違反設置目的及通常使用方法，故原告依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求鴻發公司、吳寶玉拆除如附圖編號187(A)部分、請求吳寶玉拆除如附圖編號187(B)部分，並返還上開(A)、(B)部分樓頂平台予全體區分所有權人，均屬有據。
五、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保聲請准予宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當擔保金額，宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 劉哲嘉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
書記官 鍾宜君