臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第2631號原 告 兆賀資產管理股份有限公司法定代理人 白焜賢訴訟代理人 林大偉律師複 代理人 王宏濱律師被 告 劉嫚莉
劉志佳上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國114年11月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○鎮區○○段000地號土地、設定權利範圍6分之1、桃園市平鎮地政事務所民國114年收件、登記日期民國114年3月4日、登記字號平資字第011560號、擔保債權總金額新臺幣777萬元、存續期間自民國89年10月30日至民國90年4月29日、清償日期為民國90年4月29日之抵押權登記予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：被告劉志佳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為訴外人鄧仁政之債權人，鄧仁政於民國89年10月30日，以被繼承人劉仲衡為抵押權人，將其所有坐落桃園市○鎮區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分6分之1設定擔保債權總金額新臺幣（下同）777萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予劉仲衡，擔保鄧仁政所負債務，約定系爭抵押權存續期間自89年10月30日起至90年4月29日止、清償日期為90年4月29日，堪認系爭抵押權所擔保之債權最遲應於90年4月29日可行使請求權。又劉仲衡業於94年10月11日死亡，被告為劉仲衡之繼承人，系爭抵押權於劉仲衡死亡後自應由被告共同繼承。復依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於105年4月29日即已罹於時效而消滅，系爭抵押權人劉仲衡及其繼承人即被告未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即110年4月29日前行使抵押權，系爭抵押權應已消滅，惟鄧仁政怠於行使權利塗銷登記，致原告無法透過拍賣程序就系爭土地受償，原告為保全其債權，爰依民法第242條、第767條第1項規定代位請求塗銷系爭抵押權登記。另劉仲衡已於94年10月11日死亡，其繼承人即被告2人尚未辦理繼承登記，爰併請求其等辦理繼承登記等語。並聲明：被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告劉嫚莉表示：對於原告之請求沒有意見。㈡被告劉志佳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠經查，原告所主張上開事實，業據提出本院112年2月2日桃院
增松字111年度司執字第72016號通知拍賣無實益執行命令、系爭土地第一類登記謄本、被繼承人劉仲衡之除戶謄本、繼承系統表、被告戶籍謄本等件為證（本院卷第20至30頁），且為被告劉嫚莉所不爭執，而被告劉志佳於受公示送達通知後，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，是本院審酌上開證據，堪信原告之主張為真實。㈡請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。故不動產抵押權所擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。查系爭抵押權登記設定存續期間自89年10月30日起至90年4月29日止，且清償日期登記為90年4月29日，足徵系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲於105年4月29日罹於時效，本件被告復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即110年4月29日前行使系爭抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅。㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又抵押權為擔保物權而具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。此項代位權之行使，就同法第243條但書之旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判參照）。本件原告為鄧仁政之債權人，而系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，亦如前述，然系爭土地上有系爭抵押權登記存在，既與實際權利狀態不符，核屬對於鄧仁政就系爭土地之權利圓滿行使之妨害，揆之前揭說明，權利人自得本於其法律地位行使利，請求塗銷抵押權登記以除去妨害。惟鄧仁政竟怠於行使請求塗銷抵押權登記之權利，已致其債權人即原告無法就系爭土地為強制取償而有害於債權實現，原告為保全其債權，自得以自己名義代位其債務人鄧仁政行使權利請求塗銷抵押權登記。從而，原告本於民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。
㈣至原告請求被告應就被繼承人劉仲衡就系爭土地之抵押權辦
理繼承登記部分，因被告已於114年3月4日以判決繼承為登記原因取得系爭抵押權（詳個資卷），故原告此部分請求，即無必要，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
書記官 張凱銘