臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第2844號原 告 陳佳薇訴訟代理人 林家琪律師被 告 簡銘佐上列當事人間請求返還所有權狀等事件，於民國114年7月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一所示不動產之土地及建物所有權狀正本返還原告。
二、確認被告就原告所有如附表一所示不動產所設定如附表二所示普通抵押權及所擔保之債權不存在。
三、被告應將附表二所示普通抵押權設定登記塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照)。查本件被告否認原告主張如附表二所示抵押權且無擔保債權存在，堪認兩造間就如附表二所示抵押權及所擔保債權之存否並不明確，如附表二所示抵押權之設定登記復有礙於原告就不動產所有權能之圓滿行使，此不安狀態既得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：兩造前於民國104年5月20日結婚，而伊於婚前103年10月22日購買如附表一所示房屋及坐落基地(以下合稱系爭房地)，嗣經鈞院以107年度婚字第148號判決兩造離婚確定在案。惟系爭房地之所有權狀均為被告所持有，伊多次請求被告返還，卻均遭被告拒絕，被告實屬無權占有，應予返還。又系爭房地前經被告於106年11月13日設定如附表二所示擔保債權金額150萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)，系爭抵押權所擔保者為「106年10月16日之金錢借貸消費契約」、債務清償日期記載「106年12月31日」，然兩造實際上根本無系爭抵押權所擔保之債權存在，而被告提出之單據也顯然與106年10月16日之消費借貸契約關係無關，被告在設定抵押權前後也是向伊要求歸還聘金、喜餅錢跟一半花費，而非借貸，故訴請確認系爭抵押權及擔保債權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之登記。爰依民法第767條第1項規定提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭房地之土地及建物所有權狀正本返還原告。(二)確認被告就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。(三)被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭房地係兩造合資購買，純粹是為了投資，伊有出資4分之3，也有相關單據，且整個投資案都是伊在處理，所以相關文件才會都在伊這邊，伊也確實因而持有系爭房地所有權狀。因原告要求離婚，伊為了維護自己權利所以才去設定系爭抵押權；伊當初出資金額為120萬元，依照民間跟銀行借款設定抵押權是借款金額1.2倍，故設定為150萬元，日期及清償日期均沒有特別設定之原因，就是去地政事務所設定之日期，伊認為借貸比較符合兩造債權種類，也沒有特別約定利息、違約金等語以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭房地目前登記於原告名下，並設定有系爭抵押權，有系爭房地謄本、系爭抵押權設定登記資料等件附卷可參(見本院卷第45至48、59至73頁)，是上情首堪認定。
四、原告請求被告返還系爭房地所有權狀，並確認系爭抵押權擔保債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：(一)原告請求被告返還系爭房地所有權狀，有無理由？(二)系爭抵押權及所擔保債權是否存在？(三)原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查：
㈠原告請求被告返還系爭房地所有權狀，為有理由。
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；又
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第759條之1第1項、民法第767條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定；又原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2030號判決意旨參照）。再按土地或建物所有權狀及他項權利證明書，應蓋登記機關印信及其首長職銜簽字章，發給權利人，土地登記規則第25條亦有明文。準此，土地及建物之所有權狀，係證明不動產所有權之文件書據，自屬權利人所有或應由其持有。
⒉被告對於持有系爭房地所有權狀乙節並不爭執，僅主張系爭
房地為兩造合資購買，並由其處理等語，另提出估價單、訂購合約書、發票收據、買賣議價委託書、承買確認書、不動產買賣契約書、原告存摺、匯款單、地政規費繳納單、地政士事務所服務收費明細表等件影本附卷為證(見本院卷第105至147頁)；但無論被告所述是否屬實，原告既經登記為系爭房地所有權人，系爭房地所有權狀即應歸其所有，被告亦無證明其有占有或持有系爭房地所有權狀之正當權源，是被告以前開情詞拒絕返還系爭房地所有權狀，顯無理由。
⒊從而，原告請求被告返還系爭房地所有權狀，為有理由。
㈡系爭抵押權及所擔保債權並不存在。
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自亦應經登記，始生物權之效力，若未登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效力(最高法院108年台上字第562號判決意旨參照)。是以，系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權始得為之。系爭抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。⒉系爭抵押權擔保之債權為「106年10月16日金錢借貸消費契約
」；是被告即應證明兩造間有「106年10月16日金錢借貸消費契約」之存在。經查：
⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條第1、2項定有明文。是須符合前開要件始該當於消費借貸契約關係。
⑵被告自承因為兩造要離婚，但其就系爭房地出資金額為120萬
元，依照民間跟銀行借款設定抵押權之金額會是借款金額1.2倍，故設定150萬元之抵押權，其認為借貸比較符合兩造債權種類等語。則依被告所述，兩造成立消費借貸契約及借貸金額均為被告1人所決定，本難認兩造有合意成立任何消費借貸契約；況被告前稱兩造係合資購買系爭房地，而非借貸關係，更不足認兩造間消費借貸契約之存在。
⑶且被告稱106年10月16日是去地政事務所之日期，因為需要補
件所以才會在106年11月13日才完成登記，設定債權及清償日期沒有特別原因等語(見本院卷第233、103頁)；參諸系爭抵押權登記資料蓋有日期為106年10月17日之收件章(見本院卷第59頁)，與被告所設定之106年10月16日日期接近，可見被告稱設定106年10月16日是前往地政事務所之時間而無特別原因乙節或可採認，但也足認兩造並未在該日期有成立任何契約關係。
⑷另依兩造106年10月16日之LINE對話紀錄「原告：請問辦了嗎
？(被告：今天會去辦，妳很急嗎？妳確定要離婚喔！那我就設定了喔？)原告：是。(被告：好的，妳說的，那就不要再說是我說的…)原告：是，麻煩你設定好通知。(被告：申請了，明天就會好了)」(見本院卷第167至169頁)，另於106年10月17日之對話內容則為「(被告：辦好了，2天後領件。
)原告：好，那協議書是我這寫好寄給你嗎？(被告：離婚是妳提的，那這就是個失敗的婚姻大家認賠，請麻煩把聘金、喜餅錢、我花費的一半歸還，我不需要再跟妳客氣了)…(被告：我想要留點錢，老了一個人時可以請外勞顧。妳拿錢出來處理就可以馬上解脫了，我也不會耽誤到妳，去找個會對妳好的人)」(見本院卷第169至171頁)；則依前開對話內容可知兩造雖有為離婚而設定抵押權之意思，但對話內容中並不能確認兩造所約定應設定之抵押權內容為何，連金額也無進行相關討論，況被告亦表示擔保金額係依民間向銀行借貸之習慣就出資金額1.2倍而設定，可見系爭抵押權設定之包含擔保金額等內容均為被告個人所決定，難認有與原告之合意存在；再參以被告甚至表示要原告歸還「聘金、喜餅錢、花費的一半」，則系爭抵押權擔保之內容究竟所指為何，實無從確認，也不足認確實有消費借貸契約存在。
⒊從而，原告雖有同意設定抵押權，但依卷內相關資料，並不
足證明兩造確實已就抵押權之擔保債權及相關內容有所合意，也無從認定有106年10月16日之消費借貸契約關係存在；是被告身為抵押權人，卻未能證明有系爭抵押權擔保之債權存在。而抵押權具有從屬性，係為擔保債權而存在，其擔保之債權既不存在，抵押權亦應隨同而不存在。因此，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，即屬有據，應予准許。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）。
⒉系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，則系爭抵押
權已失所附麗，而系爭抵押權之登記迄未塗銷，對於原告所有之系爭房地所有權之圓滿自生妨害，原告本得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。則原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定請求被告返還系爭房地所有權狀，為有理由。且系爭抵押權及所擔保之106年10月16日金錢消費借貸債權150萬元並不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權亦不成立；從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦為有理由，均應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
民事第四庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 1 日
書記官 張禕行附表一
土地部分 編號 土地坐落 權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號 1000分之28 建物部分 編號 建號 權利範圍 1 桃園市○○區○○段000○號 (門牌號碼：桃園市○○區○○○街00○0號) 基地座落：桃園市○○區○○段000地號 全部
附表二抵押權人 普通抵押權登記內容 簡銘佐 登記日期：民國106年11月13日 字號：桃資登字第206250號 擔保債權總金額：新臺幣150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保106年10月16日金錢借貸消費契約 清償期：106年12月31日 利息、遲延利息、違約金：無 債務人：陳佳薇