臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第2915號原 告 黃永雄訴訟代理人 宋英華律師被 告 黃簡玉守訴訟代理人 陳鄭權律師
郭瑋峻律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國114年10月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將坐落在桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖所示編號A2、B2、C、D1、D2、E2部分；同段284地號土地上如附圖所示編號A1、B1、E1部分之房屋、圍牆、門柱及鐵皮車庫拆除、刨除水泥鋪面並回復原狀後，將所占用之土地騰空返還予全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）94,358元，及自民國114年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告應自114年6月14日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告1,541元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔99%，其餘由原告負擔。
六、如原告以250萬元為被告預供擔保，本判決第1項得假執行。如原告以25,000元為被告預供擔保，本判決第2項得假執行。如原告按月以400元為被告預供擔保，本判決第3項得假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
二、經查，本件原告起訴時以黃鐘陞、黃威峻、黃皭絢為被告，並聲明：「（一）被告應將坐落於桃園市○○區○○段000○000地號土地上（以下分稱283、284號土地，合稱系爭土地），如附件所示黃色部分，門牌號碼為桃園市○○區○○路000巷00弄0號建物（下稱系爭建物）、鐵皮屋、圍牆（與系爭建物合稱系爭不動產）拆除與水泥地面刨除回復原狀，並將所占用之土地騰空返還予全體共有人。（二）被告應連帶給付原告40,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被告應自113年12月4日起至返還第1項所示土地之日止，按月連帶給付原告743元。」
三、嗣原告變更被告黃簡玉守，並變更聲明為：「（一）被告應將坐落在283號土地上如附圖所示編號A2、B2、C、D1、D2、E2部分；284號土地上如附圖所示編號A1、B1、E1部分，系爭不動產拆除與水泥鋪面刨除回復原狀，並將所占用之土地騰空返還予全體共有人。（二）被告應給付原告238,001元，及自民事變更訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按利息5%計算之利息。（三）被告應自114年6月14日起，至返還第1項所示土地之日止，按月給付原告5,138元。」（見本院卷第180頁）被告並不爭執而為言詞辯論，依上揭規定視為同意變更，是原告訴之變更合於上揭規定，自應准許。
貳、實體部分
一、原告主張原告為系爭土地之共有人，被告所有之系爭不動產及水泥鋪面，占用系爭土地如附圖所示。被告並自108年12月3日起至114年6月13日止，受有不當得利238,001元，並自114年6月13日起，每月受有5,138元之不當得利。爰依民法第767條第1項、821條、179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告答辯系爭土地之共有人就系爭土地使用存有默示分管契約，被告就284號土地部分為有權占有，故原告不得請求拆除系爭不動產、水泥，及請求被告給付不當得利。且附圖編號C之圍牆及附圖編號D1、D2之門柱均非被告所有。又如將238號土地上如附圖編號A2所示部分拆除，恐造成284號土地上，附圖編號A1部分房屋傾倒，故亦不得拆除283號土地上之建物等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第236、295、296頁）
（一）系爭不動產及水泥鋪面占用系爭土地如附圖所示。
（二）被告為附圖編號A1、A2、B1、B2、E1、E2所示地上物之事實上處分權人。
（三）283號土地之申報地價如下：⒈108年1月起至110年12月止：784元/平方公尺。
⒉111年1月起至112年12月止：752元/平方公尺。
⒊113年1月起：792元/平方公尺。
（四）284號土地之申報地價如下：⒈108年1月起至112年12月止：2,880元/平方公尺。
⒉113年1月起：3,040元/平方公尺。。
（五）原告就283地號土地之所有權應有部分如下⒈自108年12月3日起至109年7月31日止，為000000000/000000000。
⒉自109年8月1日起至110年9月16日止，為000000000/000000000。
⒊自110年9月17日起至114年6月13日止，為000000000/000000000。
（六）原告就284地號土地之所有權應有部分如下⒈自108年12月3日起至109年7月31日止，為63713/181440。
⒉自109年8月1日起至110年9月16日止，為65981/181440。
⒊自110年9月17日起至114年6月13日止，為73751/181440。
四、本件爭點（見本院卷第236、237頁）
（一）被告是否為附圖編號C、D1、D2所示部分地上物之事實上處分權人？
（二）被告以系爭不動產及水泥鋪面占有283、284號土地，是否基於有效成立之分管契約所為？
（三）原告得否請求被告拆除系爭不動產及水泥鋪面並返還系爭土地予全體共有人？
（四）原告得否請求被告給付不當得利？數額若干？
五、本院得心證之理由
（一）被告是否為附圖編號C、D1、D2所示部分地上物之事實上處分權人？⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨
立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。是判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號判決意旨參照）⒉查附圖編號C、D1、D2所示圍牆、門柱與系爭建物相連，且
該處並無其他建物，僅供系爭建物之居住者出入，有現場照片在卷可參（見本院卷第53頁）。足見附圖編號C、D1、D2所示圍牆、門柱，僅係作為保護系爭建物、供系爭建物居住者出入使用，不具備使用上之獨立性，且常助系爭建物之效用，依上開規定，並非獨立建物、不具備獨立之所有權，僅為系爭建物之附屬建物。
⒊被告既不爭執其為系爭建物之事實上處分權人，自亦為附圖編號C、D1、D2所示圍牆、門柱之事實上處分權人。
（二）被告以系爭不動產及水泥鋪面占有283、284號土地，是否基於有效成立之分管契約所為？⒈按民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年台上字4835號判決意旨參照）。
⒉被告主張共有人間就系爭土地存有分管協議，為原告所否
認，是被告自應就此負舉證責任。被告就此固提出祖先間之鬮書為證（見本院卷第137頁），然查該鬮書僅為一地籍圖，並記載數個人名及相對應土地面積，然並未記載分管協議之內容、無從知悉約定分管之土地、共有人各自應分管何部分土地，亦無共有人之簽名，更無從知悉其上所載之人，是否確實為所分管土地之全體共有人，是尚難以此認定共有人間就系爭土地存有分管協議。
⒊被告另提出訴外人黃威峻於本院109年度訴字第1717號拆屋
還地等案件之證詞為證。然查黃威峻於該案中證稱：在其祖父黃己秀的時代，除了鬮書上所載的人之外，確實還有其他人共有土地，因為當初產權分配不清楚，所以其沒有辦法回答為什麼其他共有人沒有共同簽立或分管土地，這是歷史共業等語（見本院109年度訴字第1717號卷第341頁第13至31行）。可知黃威峻證稱系爭土地當時尚有其他共有人，且該等共有人並未參與分管協議，是被告所謂分管協議究竟是否合法有效成立，顯屬可議。
⒋被告雖援引最高法院107年度台上字第1789號判決，主張各
共有人對他共有人使用占有土地，數十年均未為干涉或有爭議糾紛之情事，衡諸經驗法則及一般社會通念，堪認共有人間成立默示分管協議等語。然查被告援引之段落，僅係最高法院援引高等法院之判決理由，並非最高法院所表達之法律見解，況且該案中之證人證稱祖先有約定各自分管等語。此與本件中黃威峻證稱有其他共有人未列入分管協議之情形，並不相同，尚難以比附援引。
⒌此外被告復未提出其他證據證明系爭土地共有人間有分管協議存在，難認被告此部分所辯可採。
（三）原告得否請求被告拆除系爭不動產及水泥鋪面並返還系爭土地予全體共有人？⒈按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」同法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」⒉被告為系爭不動產及水泥鋪面之事實上處分權人，且系爭
不動產及水泥鋪面占用系爭土地如附圖所示，被告並未證明其係有權占有系爭土地，均如前述。是原告基於共有人之身分，請求被告拆除附圖所示系爭不動產及水泥鋪面，並將所占用土地返還原告及全體共有人，應屬有據。
（四）原告得否請求被告給付不當得利？數額若干？⒈按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益。」又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。
⒉次按土地法第105條規定：「第97條第99條及第101條之規
定，於租用基地建築房屋均準用之。」同法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」土地法施行法第25條規定：「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價。」土地法第148條規定：「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」又依土地法第97條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。
⒊查系爭不動產及水泥鋪面無權占用系爭土地，已如前述，
而系爭建物妨害原告之使用收益，被告自屬無法律上之原因而受有占有系爭土地之利益，致原告受有損害，惟因占有土地之利益依其性質無法返還，原告依不當得利之法律關係，自得請求被告返還以相當於租金之價額核算占有之利益。
⒋而系爭土地周邊為農地或住宅區，鄰近道路，然周邊商業
活動較少，有GOOGLEMAP截圖在卷可參（見本院卷第26頁），本院審酌上開情形，認以申報地價之3%計算其每年相當於租金之不當得利為適當。
⒌283號土地部分
⑴查系爭不動產及水泥鋪面占用283號土地面積為70.45平
方公尺，有附圖可參。而原告就283地號土地之所有權應有部分，自108年12月3日起至109年7月31日止，為000000000/000000000、自109年8月1日起至110年9月16日止，為000000000/000000000、自110年9月17日起至114年6月13日止，為000000000/000000000。283號土地之申報地價，自108年1月起至110年12月止為784元/平方公尺、自111年1月起至112年12月止為752元/平方公尺、自113年1月起為792元/平方公尺，均如前述。
⑵是以此計算原告就283號土地，自108年12月3日起至109
年7月31日止，得請求之不當得利數額為18元【計算式：70.45×784×0.03×242/365×0000000/000000000=17，四捨五入至整數，下同】、自109年8月1日起至110年9月16日止，得請求之不當得利數額為713元【計算式：7
0.45×784×0.03×(1+47/365)×000000000/000000000=713】、自110年9月17日起至110年12月31日止，得請求之不當得利數額為204元【計算式：70.45×784×0.03×106/365×000000000/000000000=204】、自111年1月1日起至112年12月31日止，得請求之不當得利數額為1,348元【計算式：70.45×752×0.03×2×000000000/000000000=1,348】、自113年1月1日起至114年6月13日止，得請求之不當得利數額為1,029元【計算式：70.45×792×0.03×(1+164/365)×000000000/000000000=1,029】，共計3,312元【計算式：18+713+204+1,348+1,029=3,312】⑶而自114年6月14日起至被告返還土地之日止，原告就283號土地按月得請求之不當得利數額則為59元【計算式：
70.45×784×0.03×1/12×000000000/000000000=59】。⒍284號土地部分
⑴查系爭不動產及水泥鋪面占用284號土地面積為479.83平
方公尺，有附圖可參。而原告就284地號土地之所有權應有部分，自108年12月3日起至109年7月31日止，為63713/181440、自109年8月1日起至110年9月16日止，為65981/181440、自110年9月17日起至114年6月13日止，為73751/181440。而284號土地之申報地價，自108年1月起至112年12月止為2,880元/平方公尺、自113年1月起為3,040元/平方公尺，均如前述。
⑵是以此計算原告就284號土地，自108年12月3日起至109
年7月31日止，得請求之不當得利數額為9,652元【計算式：479.83×2,880×0.03×242/365×63713/181440=9,652】、自109年8月1日起至110年9月16日止，得請求之不當得利數額為17,017元【計算式：479.83×2,880×0.03×(1+47/365)×65981/181440=17,017】、自110年9月17日起至112年12月31日止，得請求之不當得利數額為38,597元【計算式：479.83×2,880×0.03×(2+106/365)×73751/181440=38,597】、自113年1月1日起至114年6月13日止，得請求之不當得利數額為25,780元【計算式：479.83×3,040×0.03×(1+164/365)×73751/181440=25,780】。共計91,046元【計算式：9,652+17,017+38,597+2,5780=91,046】。
⑶而自114年6月14日起至被告返還土地之日止，原告就284
號土地按月得請求之不當得利數額則為1,482元【計算式：479.83 ×3,040 ×0.03 ×1/12 ×73751/181440 =1,482】。
⒎是原告就系爭土地被占用部分，得請求之不當額利數額為9
4,358元【計算式：3,312+91,046=94,358】、自114年6月14日起至被告返還土地之日止，原告得按月請求之不當得利數額則為1,541元【計算式：59+1,482=1,541】。原告請求在此範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
六、遲延利息
（一）按民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」同法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
（二）查本件返還不當得利債務，其給付並無確定期限，而本件民事變更訴之聲明狀繕本係於114年6月30日送達被告，有本院送達證書附卷可證（見本院卷第215頁），是被告應於114年7月1日起負遲延責任。
七、綜上所述，原告依民法第767條、821條、179條之規定，請求被告將附圖所示系爭不動產及水泥鋪面拆除後，將占用土地返還原告及全體共有人；並請求被告給付原告94,358元，及自114年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並請求被告自114年6月14日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,541元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
八、又本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰均酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第五庭 法 官 周仕弘以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 張淑芬