臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第221號原 告 陳明朝訴訟代理人 李麗君律師被 告 桃園市中壢區公所法定代理人 李日強訴訟代理人 余席文律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國115年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地上如附圖編號甲部分（面積27.83平方公尺）之柏油鋪面刨除，將附圖編號甲部分土地騰空返還原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣25萬7,891元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣77萬3,674元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時聲明為：「㈠被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱系土地）上如附圖所示（實際面積待測量）之柏油路面刨除，並將該部分土地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第9頁、第119頁），嗣本院會同兩造及桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政）人員至現場勘驗，並經本院囑託中壢地政測繪系爭土地如本院卷第125頁所示斜線範圍，經中壢地政於114年6月26日以中地測字第1140011838號函檢附系爭土地複丈成果圖（見本院卷第255-257頁，下稱附圖），原告於115年1月12日具狀變更聲明為：「㈠被告應將系爭土地上如附圖編號甲部分（面積27.83平方公尺）之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予原告。
㈡願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第351頁），經核原告依中壢地政附圖更正請求返還系爭土地之具體部分，屬補正事實上之陳述，並非訴之變更或追加，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地所有權人，系爭土地於不詳時間遭被告鋪設如附圖編號甲所示之柏油路面（面積：27.83平方公尺，下稱系爭柏油路面），作為桃園市中壢區華仁街21巷之市區巷道（下稱系爭巷道）之一部分，並由被告養護。
原告父親陳光旭於系爭土地上興建桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街00號，下稱系爭建物）時，依桃園市政府核發87桃縣工建使字第594號使用執照內之系爭建物配置圖及一層平面圖所示，系爭柏油路面即附圖編號甲所示部分，為系爭建物依建築法等相關規定所留設之法定空地範圍，原告並未同意供大眾通行使用。桃園市中壢區華仁街21巷內之其他住戶，本可藉由同區華勛街363巷2弄對外通行，現僅因不知何人擅自於桃園市○○區○○段00000地號、347地號土地（下稱347地號土地）上興建如附圖編號乙所示之圍牆（面積：0.77平方公尺），使致其等須改通行系爭巷道對外聯絡；又系爭巷道另有部分範圍坐落347地號土地，系爭巷道於扣除系爭柏油路面之範圍後，仍足供桃園市中壢區華仁街21巷內之其他住戶以步行或騎乘機車方式通行，足認系爭柏油路面欠缺不特定公眾通行之必要性，顯與公用地役要件不符。又系爭土地並非既成道路，不具公用地役關係，則被告未經租用亦未合法徵收，即在系爭土地鋪設系爭柏油路面，自屬無權占有系爭土地，妨礙原告對於系爭土地所有權行使之完整性，且鋪設系爭柏油路面不具任何公益性，自應刨除系爭柏油路面並返還土地予原告，為此，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：系爭柏油路面所屬系爭巷道係由被告所養護之道路，系爭柏油路面係經地主同意作為道路使用，原告於繼受系爭土地後負有容忍義務，不得請求被告刨除系爭柏油路面。蓋系爭巷道之形成乃因77年間地主及建商就347地號土地，共同申請合建房屋，並預留5公尺寬度之私設道路供公眾通行往來使用。又原告父親陳光旭為系爭土地周遭多筆土地之地主，桃園市○○區○○段000地號土地（即重測前中壢埔頂段137地號土地）於79年間分割出系爭土地及同段298、298-
1、298-2、298-3、298-5等6筆土地，而陳光旭與建商合建華仁街一帶之透天房屋，當時即保留諸多土地作為聯外道路使用，其中中壢區仁祥段298-2地號土地現即為華仁街22巷道路用地，其後87年間陳光旭於系爭土地上興建系爭建物，並退縮建築於系爭土地預留如附圖編號甲所示範圍作為系爭巷道之一部分，足認附圖編號甲部分（即系爭柏油路面）供作道路使用，確係經陳光旭同意所為，被告自得依市區道路條例第4、5、9條等規定養護；且原告於110年7月20日向桃園市政府地方稅務局，以系爭土地上系爭柏油路面作為巷道用地申請減免地價稅，顯然原告亦已同意將系爭柏油路面作為道路使用。再者，系爭土地上之系爭柏油路面範圍屬既成道路，且供公眾通行至今，未見原告提出任何異議，且早在87年間已有系爭巷道存在，均未設置圍欄區隔，應認系爭巷道為具公共地役關係之既成巷道，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，而政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油作為道路使用，土地所有人亦應容忍，則原告請求被告刨除系爭柏油路面，洵屬無據。是基於公用地役關係，原告請求刨除系爭柏油路面並將該部分土地返還予原告，應無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張為系爭土地之所有權人；系爭土地如附圖編號甲所示範圍，遭被告鋪設系爭柏油路面，現並為中壢區華仁街21巷即系爭巷道之一部分，由被告負責養護等事實，業據其提出系爭土地登記謄本及地籍圖謄本、系爭建物使用執照圖說、道路現況照片等在卷可稽（見本院卷第15-27頁、本院卷第129-163頁、第355-365頁）；並經本院依職權調閱系爭土地、系爭建物登記謄本及異動索引（見本院卷第61-67頁）核對屬實，且為被告所不爭執，是原告上開主張，堪信為真實。
四、本院之判斷：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（大法官釋字第400號解釋意旨參照）。又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。再按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。是以私有土地成立公用地役關係，必須具備不特定公眾通行所必要（並非僅具有通行之便利或省時之效用）；且土地所有權人於通行之初並未阻止，以及歷時久遠未曾中斷。如不具有公用地役關係，主管機關尚不得逕行鋪設道路。
（二）經查：
1、系爭土地為原告所有；依現況所示，被告於系爭巷道（含系爭柏油路面範圍）全線鋪設柏油路面並由被告負責養護，此有被告110年7月30日桃市壢工字第1100039547號函（見本院卷第103-104頁）附卷可稽。另觀系爭建物所領桃園市政府87桃縣工建使字第594號使用執照（下稱系爭使用執照）內之建築線指定圖所載，系爭建物建築線指定於華勛街363巷2弄（3M，仁祥段246-3地號土地）及華仁街（8M，仁祥段298-3地號土地），此有桃園市政府建築管理處113年6月11日桃建照字第1130042109號函暨系爭建物使用執照卷宗內所附使用執照圖說及本院依職權查詢之地籍圖資網路便民服務系統查詢資料等（見本院卷第179頁、第201-203頁、第27頁、第247頁）在卷可佐；又系爭建物依使用執照卷內配置圖及一層平面圖所示，系爭土地上如附圖編號甲所示部分，為系爭建物依建築法等相關規定所留設之法定空地範圍，依建築法等相關規定尚無限制須供公眾通行使用等情，亦有桃園市政府建築管理處114年4月28日桃建照字第1140031137號函（見本院卷第199-203頁、第229頁）附卷可參。準此，足徵系爭建物於興建之初於系爭土地上所留設如附圖編號甲部分所示之範圍，乃係依建築法規定留設之法定空地範圍，尚不得逕以此認定陳光旭於系爭建物興建完成後有同意附圖編號甲部分供作道路供他人通行使用之意思。
2、另由系爭使用執照卷宗內所附系爭土地於系爭建物興建完成前、後之系爭土地現況照片可知，於系爭建物興建前，系爭土地界址外之左側即有鋪設柏油路面供通行使用，此有自華仁街向系爭土地所拍攝之照片（見本院卷第190頁上方照片及對照本院卷第189頁①號拍攝點所拍攝之照片），及自華仁街21巷向華勛街363巷2弄方向所拍攝之照片（見本院卷第190頁下方照片及對照本院卷第189頁②號拍攝點所拍攝之照片）可證，足認系爭使用執照卷內所附系爭建物配置圖及一層平面圖（見本院卷第27頁、第201-203頁）所標示「私設巷道5M」確實非坐落於系爭土地上，應係坐落於系爭土地旁之347地號土地上，此亦與中壢地政人員於現場所述意見相符（見本院卷第250頁），而由本院卷第190頁系爭建物尚未興建前之系爭土地現況照片所示（見本院卷第190頁上方照片），當時系爭土地之所有權人陳光旭有將系爭土地之範圍以欄杆圍住，並以牌告公示「私人土地」等情，顯然其並無以系爭土地供他人通行使用之意思，足堪認定。且由上開照片及系爭建物興建完成後之照片（見本院卷第190頁、第192頁），均可看出於系爭建物興建前、後，華仁街21巷與華勛街363巷2弄之交岔口並無任何阻隔，均可自由通行，而如附圖編號乙所示之圍牆尚未興建，堪認於系爭建物興建前及興建完成後，華仁街21巷內之房屋所有權人及使用人，係可藉由華仁街21巷或華勛街363巷2弄對外通行，實堪認定。
3、本院於114年5月23日會同兩造及中壢地政事務所人員至系爭土地現場勘驗，勘驗結果為「系爭建物大門臨華仁街；系爭建物左側為華仁街21巷（即系爭巷道）；從華仁街21巷巷口往內，面向系爭建物左側依序為華仁街19號（19號房屋大門臨華仁街），沿華仁街21巷往內，左側依序為華仁街21巷1、3 、5、7、9號房屋，華仁街21巷9號房屋即坐落於華仁街21巷巷尾，1、3、5、7號房屋大門均臨華仁街21巷。沿華仁街21巷往內，右側為原告所有華仁街23號房屋（即系爭建物），現場原告房屋後側有一水泥圍牆阻擋自華仁街21巷通往華勛街363巷2弄，前開華仁街21巷1、3、5、7、9號房屋目前僅可經由華仁街21巷對外通行，因前開水泥圍牆存在，無法通行至華勛街363巷2弄。」，此有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷第242頁、第250頁）。綜合本院現場勘驗內容可知：
⑴系爭巷道（含系爭柏油路面）為無尾巷，巷道末端即為華
仁街21巷9號房屋，此有系爭巷道現場照片可佐（見本院卷第357頁、第363-365頁），而華仁街21巷1、3、5、7號房屋之大門均臨系爭巷道，以現況推論，會以系爭巷道作為通行之用之人，應為居住於○○街00巷0○0○0○0○0號房屋之人，顯然使用系爭巷道通行者應僅係可得特定之華仁街21巷1、3、5、7、9號房屋之使用人，系爭巷道非供不特定之公眾通行所必要，應堪認定。
⑵另經中壢地政人員於現場自系爭巷道巷口地面標示紅線內
側測量寬度為3.6公尺；另測量系爭土地與347地號土地之地籍線界址點號1001號（見本院卷第17頁即第125頁所示B點）至系爭巷道巷口紅線之寬度為1公尺，此有本院現場勘驗測量筆錄及系爭巷道照片可考（見本院卷第241頁、第249-250頁、第355-257頁）。依上情可推知，系爭巷道目前同時坐落於系爭土地（即系爭柏油路面範圍）及347地號土地上，且系爭巷道（含系爭柏油路面）之巷口寬度僅3.6公尺，於扣除坐落系爭土地上之系爭柏油路面後，系爭巷道巷口寬度僅1公尺；然對照系爭使用執照卷內之系爭建物配置圖及一層平面圖及系爭建物興建完成前、後之系爭土地現況照片所示（詳如前述㈡1、2所示），於系爭建物興建前及興建完成後，347地號土地上已有寬5公尺之私設巷道坐落，惟本院於114年5月23日現場履勘時，系爭巷道巷口寬度竟僅餘3.6公尺；而對照原告提出系爭巷道照片（見本院卷第131頁、第143-163頁、第355-357頁）所示，系爭巷道扣除系爭柏油路面範圍後，呈現巷道巷口狹窄，往巷內後漸寬之情況，顯然於系爭建物興建完成後至99年10月23日前之某時，華仁街19號房屋或華仁街21巷1、3、5、7號房屋之所有權人可能有於347地號土地上擴張房屋範圍之可能性，使導致原於347地號土地上留設之5公尺私設巷道寬度減縮，又系爭建物因興建之初即留設如附圖編號甲部分範圍之法地空地，且緊鄰347地號土地上之私設巷道範圍，若未特別標示界址，於外觀上一般人實無從區分347地號土地與系爭土地之地界範圍，則被告於99年10月23日就華仁街21巷巷道進行瀝青混凝土刨鋪時（見本院卷第103-104頁），一併就緊鄰該私設巷道之附圖編號甲部分進行養護，恐屬未辨明該私設巷道之具體範圍所致，尚無從僅憑系爭建物興建所留設之法定空地，且遭他人用以通行，及被告逕以刨鋪瀝青混凝土即認定系爭土地所有權人有同意將附圖編號甲部分供公眾通行之意思。
⑶另系爭巷道於扣除系爭土地上之系爭柏油路面範圍後，巷
道巷口寬度尚有1公尺，足供華仁街21巷1、3、5、7、9號房屋之使用人以徒步或騎乘機車之方式通行，顯然系爭柏油路面縱經刨除後，尚不會導致系爭巷道完全無法通行之結果，亦堪認定。且依前所述（即㈡、2所示，併參本院卷第190-192頁照片），於系爭建物興建前及興建完成後，華仁街21巷與華勛街363巷2弄之交岔口本無任何阻隔，可自由通行，顯然華仁街21巷1、3、5、7、9號房屋之使用人本可藉由華仁街21巷（即系爭巷道）對外通行至華仁街，亦可經由華勛街363巷2弄通行至華勛街363巷，故於附圖編號乙所示圍牆未興建前，系爭巷道並非華仁街21巷1、3、5、7、9號房屋之使用人唯一或難以取代之對外通路；至兩造均稱不知道附圖編號乙所示圍牆是何人所興建等語（見本院卷第250-251頁），則此應可由有以華勛街363巷2弄對外通行之人查明後，訴請該興建圍牆之人拆除，以符自身利益，尚不因附圖編號乙所示圍牆之存在，而逕認系爭柏油路面屬不特定公眾通行所必要。
4、被告另抗辯系爭土地原所有權人陳光旭曾同意將附圖編號甲部分範圍供作為道路供通行使用，並聲請傳喚廖建智、黃秋錦、翁茂輝等人為證（見本院卷第308頁）。然查，廖建智為華仁街19號房屋之所有權人、黃秋錦為華仁街21巷1號房屋之所有權人、翁茂輝為華仁街21巷7號房屋之使用人（見本院卷第321-325頁、第349頁），依前所述，華仁街21巷之房屋大門即僅臨該私設巷道，而系爭建物於興建時所留設如附圖編號甲部分範圍之法地空地又緊鄰347地號土地上之私設巷道範圍，則在未特別標示界址之情況下，難認一般人於外觀上可明確區分347地號土地上私設巷道與系爭土地上法地空地之地界；況系爭巷道既非供不特定之公眾通行所必要，已不符合公用地役關係，是以，本院認無再行傳喚上開證人之必要性，而未予傳喚，併此敘明。
5、被告既未能舉證證明系爭柏油路面占用系爭土地有何正當權源，則系爭柏油路面自屬無權占用系爭土地，堪予認定。原告為系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告刨除系爭柏油路面並將系爭柏油路面占用系爭土地如附圖編號甲部分所示土地（面積共27.83平方公尺）騰空返還原告，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告將附圖編號甲部分即系爭柏油路面刨除後，將系爭柏油路面騰空返還原告，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
民事第二庭 法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書記官 李 昕