臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第3050號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 陳俊宏被 告 吳憲坤
劉韋慶上 一 人訴訟代理人 劉怡稜
曾伊如律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國114年5月8日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
另所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求者為他人間法律關係，亦非不得提起(最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照)。經查：
㈠本件原告主張對被告吳憲坤有新臺幣(下同)231,632元之本息
與違約金債權(詳如附表一所示)【計算式：本金69,106元＋未受償利息違約金162,526元＝231,632元】(下稱系爭債權)，並已依本院民事執行處113年度司執七字第79381號強制執行事件，請求聲請拍賣被告吳憲坤所有如附表二所示之不動產(即重測前桃園市○○區○○段○○○段000地號土地，下稱系爭土地)等情，有本院103年司執字第1631號債權憑證、系爭債權本息違約金計算書、土地登記第一類謄本、查封筆錄、本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行命令(見本院113年壢簡字第1983號卷第7、13至14頁；本院卷第55至57頁)等在卷可稽，以及經本院職權調閱本院113年司執第79381號卷查核屬實，故原告主張其為被告吳憲坤之債權人，即屬有據。
㈡其次，原告主張被告吳憲坤以系爭土地為擔保物，前於87年9
月18日為被告劉韋慶設定第一次序最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，以擔保被告劉韋慶對被告吳憲坤間3,500,000元之債權(下稱系爭抵押債權)。後原告就系爭債權對被告吳憲坤聲請本院民事執行處113年度司執七字第79381號強制執行事件，欲查封登記拍賣系爭土地，嗣本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行命令略稱，系爭土地經鑑價核定之拍賣最低價額僅3,679,000元，不足清償系爭抵押債權及執行費用合計4,321,417元【計算式：系爭抵押債權3,500,000元＋預估之地價稅737元＋預估之土地增值稅789,110元＋執行必要費用31,570元(指界費500元＋鑑價費3,070元＋抵押債權執行費28,000元＝31570元)＝4,321,417元】，系爭土地顯無拍賣實益，命原告於7日內查報被告吳憲坤其他可供執行之財產，逾期將撤銷就系爭土地之查封等語(見本院113年壢簡字第1983號卷第13頁)，惟原告認被告劉韋慶對被告吳憲坤之系爭抵押債權不存在，為此提起確認訴訟。
㈢是以，系爭抵押債權存否之法律關係不明確，致原告就系爭
債權有無法受償之危險，且該危險得以確認判決予以除去，則依前開規定，原告訴請確認被告劉韋慶對被告吳憲坤之系爭抵押債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本件確認之訴，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告吳憲坤有系爭債權，又被告吳憲坤以其名下系爭
土地權利範圍3/20部分，於87年9月18日為被告劉韋慶辦竣系爭抵押權登記，以擔保被告劉韋慶對被告吳憲坤之系爭抵押債權，導致縱然原告已依鈞院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號強制執行事件，聲請就系爭土地查封登記拍賣以清償系爭債權，系爭土地仍因系爭抵押債權及執行費用4,321,417元，超過經鑑定拍賣最低價額3,679,000元之故，處於拍賣無實益狀態，為法所不許，系爭債權因此難以受償。惟系爭抵押權之抵押權人，即被告劉韋慶，於鈞院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號強制執行事件中並未陳報債權，且被告劉韋慶自系爭抵押債權經登記設定之日起，至今皆未就系爭抵押債權之抵押物，即系爭土地，辦理求償或塗銷抵押權登記等事項，故系爭抵押債權是否仍然存在，及系爭抵押債權數額為何等節，即有積極確認之必要，以證明系爭土地經拍賣所得價金有賸餘之可能，原告方得就系爭債權經強制執行受償。
㈡倘經確認系爭抵押債權不存在，被告吳憲坤本應請求被告劉
韋慶塗銷系爭抵押權登記，然被告吳憲坤卻怠於行使系爭抵押權塗銷登記請求權，原告為保全系爭債權，自得以系爭債權債權人地位，代位被告吳憲坤訴請塗銷系爭抵押權登記，並由原告代位辦理之。
㈢為此，原告爰依民法第242條、第767條第1項中段(雖原告未
於書狀或言詞辯論時提及法律依據，然依書狀內容顯示，原告仍有代位被告吳憲坤行使系爭土地所有權妨害排除請求權之意思，故本院就原告所提之基礎事實，認定原告應得同時以民法第767條第1項中段之規定作為請求權基礎)及強制執行法第80條之1等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：請求確認被告吳憲坤所有，位於桃園市○○區○○段000地號，登記次序0007，權利範圍3/20之土地(即系爭土地)，與被告劉韋慶間設定第一次序最高限額3,500,000元之抵押權(即系爭抵押權)，所擔保之債權(即系爭抵押債權)不存在，被告吳憲坤應將系爭抵押權登記辦理塗銷或由原告代位辦理塗銷。
二、被告則以：㈠被告吳憲坤部分：
系爭土地現雖仍由伊所有，然於87年2月16日之前，伊與被告劉韋慶就經營工廠相關事項，而生2,500,000元之債權，因伊後無法清償，遂以系爭土地設定系爭抵押權予被告劉韋慶，系爭抵押債權擔保金額則設定為3,500,000元。又伊同時與被告劉韋慶另就系爭土地簽訂不動產買賣契約，僅未辦理過戶，仍由伊所有系爭土地，目的在於使被告劉韋慶仍有權利得請求伊就系爭土地辦理移轉登記，以達前開以系爭土地擔保系爭抵押債權之真正意思。是認系爭抵押權所擔保債權實為被告劉韋慶對伊之系爭土地移轉登記請求權，且伊現在仍願意向被告吳憲坤為清償，則尚有履行前開不動產買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記予被告劉韋慶之意思。故既然系爭抵押債權仍然存在，則原告稱系爭抵押債權已逾請求時效而歸於消滅，並代位伊主張系爭抵押債權已不存在，訴請塗銷系爭抵押權登記等事，即無理由等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉韋慶部分：
於87年2月16日之前，伊與被告吳憲坤就2,500,000成立系爭抵押債權，惟被告吳憲坤後無資力返還，伊為保全系爭抵押債權，遂於87年9月17日與被告吳憲坤簽訂系爭抵押權設定契約書，並設定擔保債權金額為3,500,000元。且伊與被告吳憲坤同時就前開設定系爭抵押權事件，簽立不動產買賣契約書，實有擔保伊對被告吳憲坤就系爭土地之移轉登記請求權真正意思。又被告吳憲坤對於系爭抵押債權仍為承認，且表示尚有意願將系爭土地移轉登記予伊，顯見系爭抵押債權應仍為存在，並無原告所述因伊久未行使債權，而認系爭抵押債權已消滅不存在之情等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠原告稱其為被告吳憲坤之債權人，被告吳憲坤為系爭土地所
有權人，且被告吳憲坤以系爭土地設定系爭抵押權，所擔保之系爭抵押債權金額為最高限額3,500,000元，系爭抵押權之權利人為被告劉韋慶，設定義務人為被告吳憲坤，原告已就系爭債權聲請強制執行，欲經由查封拍賣系爭土地以清償系爭債權，惟本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行命令認定系爭土地經設有系爭抵押權，又清償系爭抵押債權及相關執行費用之價額為4,321,417元，已逾系爭土地經鑑定最低拍賣價額3,679,000元，故系爭土地顯無拍賣實益等情，有本院103年司執字第1631號債權憑證、系爭債權本息違約金計算書、土地登記第一類謄本、查封筆錄、本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行命令、土地所以權狀(見本院113年壢簡字第1983號卷第7、13至14頁；本院卷第55至57、127頁)等在卷可稽，堪信為真實。惟原告稱自系爭抵押權於87年9月18日登記設定起至今，被告劉韋慶均未就系爭土地求償或辦理系爭抵押權塗銷登記事項，系爭抵押債權應已經過消滅時效而屬不存在，系爭抵押權自無擔保債權而無從單獨存在，故原告即得本於被告吳憲坤之債權人地位，代位被告吳憲坤向被告劉韋慶請求塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告等所爭執，並以被告吳憲坤仍有向被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意，故系爭抵押債權自無歸於消滅時效而已不存在等詞辯駁，且系爭債抵押債權之存否，攸關原告得否經前開強制執行事件拍賣系爭土地以清償系爭債權，倘系爭抵押權債權確不存在，被告吳憲坤又怠於行使系爭抵押權塗銷登記請求權之事，則原告得基於系爭債權債權人地位，就系爭土地代位行使塗銷系爭抵押權登記之權利。是認本件爭點厥為：⒈系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？⒉原告依民法第242條、第767條第1項中段等規定，主張代位被告吳憲坤請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？本院茲分述如下：
㈡系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。
⒉復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證(最高法院28年渝上字第11號判決意旨參照)。末以，最高限額抵押權之設立登記，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定(最高法院90年度台再字第25號判決意旨參照)。
⒊再按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事
由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125條、第129條第1項、第2項、第137條第1項、第2項、第881條之15分別定有明文。依民法物權編施行法第17條規定，民法第881條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院83年度台上字第210 號判決、88年度台簡上字第22號判決意旨可資參照），是債權縱已罹於時效，僅為債務人取得抗辯權而有債權人無從請求清償之效力，非謂債權本身當然消滅，如債務人於消滅時候經過後仍就債權為清償，當生清償之效力。
⒋經查：
⑴原告稱系爭抵押債權已不存在，無非係以系爭抵押權乃87年9
月18日經被告吳憲坤設定予被告劉韋慶，而迄原告提起本件訴訟時即113年11月14日時，期間近26年之久均未見系爭抵押債權之債權人即被告劉韋慶，有向被告吳憲坤曾就系爭土地求償，或被告等有辦理塗銷系爭抵押權登記等事，與我國所見經設定登記抵押權方式擔保債權之常情不符，而認系爭抵押債權應已罹於15年消滅時效而屬不存在等語為憑，此有桃園市楊梅地政事務所113年12月31日楊地登字地0000000000號函、系爭土地登記公務用謄本、土地登記第一類謄本等可參(見本院113年壢簡字第1983號卷第7至12頁；本院卷第23至41頁)。然經前開說明所示，債權請求權消滅時效僅為債務人得以提出抗辯之權利，於債權罹於消滅時效後，倘債權人請求債務人為清償時，債務人得行使抗辯權而不負清償之義務，與債權本身是否當然不存在一事，迥然相異，故本件縱使系爭抵押債權已逾15年時效而未為被告劉韋慶行使，系爭抵押債權是否隨之消滅而屬不存在，仍應就被告等就系爭抵押債權存在與否有無爭執而論。
⑵惟系爭抵押債權既為被告等所承認，且被告吳憲坤亦仍有向
被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意思，並無主張債權罹逾時效消滅之抗辯等情，業據被告吳憲坤於本院審理時陳明在卷(見本院卷第119至123頁)，且有系爭土地不動產買賣契約書、桃園市楊梅地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票影本等(見本院卷第133至153頁)附卷可憑，足認系爭抵押債權仍應存在，不得僅因被告劉韋慶逾15年未請求被告吳憲坤履行債權，逕稱系爭抵押債權已不存在。故原告主張系爭抵押債權不存在，顯有疑義。
⑶再者，系爭抵押債權既已為被告等所承認，且就系爭抵押債
權存在之事時已有被告等所提系爭土地不動產買賣契約書、桃園市楊梅地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票影本等事證為憑，堪認被告等已就系爭抵押債權存在之事實盡舉證責任，如原告仍欲主張系爭抵押債權不存在，則原告應提出相關事證說明之。然綜觀卷內資料所載，原告除以前開消滅時效相關主張外，並無提出其餘可證系爭抵押債權已不存在之事，本院即應為不利原告之認定，原告稱系爭抵押債權已不存在，自屬無據。
⒌是以，被告吳憲坤對與被告劉韋慶之系爭抵押債權既認仍然
存在，且尚有就系爭抵押債權清償之意思表示，顯見系爭抵押債權不應逾15年未請求而當然消滅，仍有繼續存在之效力，故原告主張系爭抵押債權已不存在，即無理由。
㈢原告依民法第242條、第767條第1項中段等規定，主張代位被
告吳憲坤請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號、107年度台上字第2193號判決意旨參照)；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意旨參照）。
⒉次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照)。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
⒊復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院108年度台上字第543 號民事判決意旨參照。再按代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（參見最高法院110年度台上字第915號判決意旨）。則依上開實務見解反面解釋，倘若債權標的為特定物，即不以債務人陷於無資力或資力不足為要件。末按民法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推知，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院69年度台抗字第240號裁定意旨參照)。
⒋經查，原告以系爭抵押債權不存在為由，主張被告劉韋慶就
系爭土地之系爭抵押權應所擔保系爭抵押債權不存在，而認系爭抵押權應不存在，即亦應消滅併予塗銷等情，均屬無據。蓋系爭抵押債權既經被告等承認，且被告吳憲坤於本院言詞辯論時，已知被告劉韋慶對其之債權時效完成，而仍為承認債務之表示，可認為其有拋棄時效利益之意思表示，其仍有向被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意思（最高法院95年度台上字第887號判決意旨參照）。消滅時效完成後拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，是原告雖得代位被告吳憲坤行使該抗辯權，然被告吳憲坤既然已經明示願意拋棄時效利益，則原告主張稱系爭抵押債權已罹逾時效消滅而不存在之事，即屬無據。是認系爭抵押債權仍為存在情形既為事實，則被告吳憲坤基於系爭抵押債權，而就系爭土地設定予被告劉韋慶之系爭抵押權當仍有效存在，則原告在法令上即有容忍之義務。
⒌是以，原告主張依民法第242條、第767條第1項中段等規定，
主張代位被告吳憲坤請求被告劉韋慶塗銷系爭抵押權登記，並無理由，應予駁回。
四、綜上所述，系爭抵押債權既經確認仍為存在，則原告依民法第242條、第767條第1項中段及強制執行法第80條之1等規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭抵押債權不存在，以及代位被告吳憲坤請求被告劉韋慶塗銷系爭抵押權登記，均無理由，皆應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 蔡宜霈附表一：原告主張對被告吳憲坤之債權。
(以下金額皆為新臺幣)本金 利息 違約金 利息違約金合計 期間 (民國) 日數 利率 金額 期間 日數 利率 金額 69,106元 96年9月30日 至 103年2月13日 2329日 12.88% 56,795元 96年10月31日至 97年4月30日 183日 1.29% 446元 67,556元 97年5月1日 至 103年2月13日 2115日 2.58% 10,315元 103年司執悅字第1631號強制執行事件：原告已受償利息19,391元 - 96年9月30日至103年2月13日期間未受償利息違約金： 前次未受償利息違約金67,556元－原告已受償之利息19,391元＝48,165元 48,165元 103年2月14日 至 113年11月15日 3928日 12.88% 95,788元 103年2月14日 至 103年9月13日 184日 1.29% 446元 114,361元 103年9月14日 至 113年11月15日 3716日 2.58% 18,124元 合計未受償利息違約金： 96年9月30日至103年2月13日期間未受償利息違約金48,165元＋103年2月14日至113年11月15日期間未受償利息違約金114,361元＝162,526元 162,526元 被告吳憲坤尚積欠原告之本金、利息、違約金合計：231,632元【本金69,106元＋未受償利息違約金162,526元】附表二：被告吳憲坤所有，即設定抵押權予被告劉韋慶之不動產編號 所有權人 地段 地號 權利範圍 抵押權人 設定權利範圍 擔保債權金額 (新臺幣) 擔保債權之債務人即抵押人 1 吳憲坤 桃園市楊梅區頂湖段 124 3/20 劉韋慶 3/20 3,500,000元 吳憲坤