臺灣桃園地方法院民事判決113年度訴字第847號原 告 宏晟鑫室內裝修設計有限公司法定代理人 余少偉(清算人)訴訟代理人 柯勝義律師被 告 金名土木工程有限公司兼法定代理人 胡東銘被 告 年鴻營造有限公司法定代理人 江東翰共 同訴訟代理人 林殷佐律師上列當事人間請求給付合作工程分潤款等事件，本院於民國114年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告金名土木工程有限公司應協同原告清算兩造合作承攬新北市鶯歌區公所「尖山公園球場整修工程」之合作財產。
三、被告胡東銘應協同原告清算兩造合作承攬桃園市楊梅區公所「上田國小運動場整修工程」之合作財產。
四、被告年鴻營造有限公司應協同原告清算兩造合作承攬「國防大學中正嶺校區球場及游泳池地坪修繕工程」之合作財產。
五、原告備位之訴假執行之聲請駁回。
六、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件原告起訴時聲明：①被告金名土木工程有限公司（下稱金名公司）應給付原告新臺幣（下同）67萬5,229元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；②被告胡東銘應給付原告43萬5,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；③被告年鴻營造有限公司（下稱年鴻公司）應給付原告134萬5,105元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；④願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第7至8頁）。嗣於民國113年12月19日變更聲明為：㈠先位聲明：①被告金名公司應給付原告67萬5,229元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；②被告胡東銘應給付原告44萬0,144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；③被告年鴻公司應給付原告162萬5,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；④願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被告金名公司應協同原告清算兩造合作承攬新北市鶯歌區公所「尖山公園球場整修工程（下稱尖山公園工程）」之合作財產；②被告胡東銘應協同原告清算兩造合作承攬桃園市楊梅區公所「上田國小運動場整修工程（下稱上田國小工程）」之合作財產；③被告年鴻公司應協同原告清算兩造合作承攬「國防大學中正嶺校區球場及游泳池地坪修繕工程（下稱國防大學工程，上開全部工程以下合稱系爭工程）」之合作財產；④願供擔保，請准宣告假執行。（本院卷一第325至326頁；本院卷二第11至12頁）。經核原告所為訴之變更及追加，係本於同一基礎事實，預慮先位聲明無理由，乃追加備位聲明請求，且訴訟資料均屬同一，得於訴之追加後予以援用，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告胡東銘分別為被告金名公司之負責人、被告年鴻公司106
年間之股東兼實際負責人。原告、被告金名公司與訴外人盧輝明早於106年3月間即有共同承攬沙崙國小、八德公園之工程，並平分利潤之合作模式，嗣因被告金名公司退出合作，故改由原告支付工程總價款3%予被告金名公司作為行政作業費。而原告公司於106年4月間與被告金名公司、年鴻公司再度以相同之工程利潤均分模式合作參標承攬公共工程，並約定由原告法定代理人余少偉於106年5月2日代表金名公司以297萬3,554元承攬尖山公園工程、由余少偉於106年6月3日代表原告公司以248萬6,580元承攬上田國小工程、由原告公司指派訴外人吳佳真於106年7月5日代表年鴻公司以676萬3,586元承攬國防大學工程，原告並於106年6月1日經被告胡東銘要求開設桃園信用合作社帳號0000-00-0000000活期存款帳戶及帳號0000-00-00000-00支票存款帳戶（下合稱桃園信合社帳戶）分別作為收取工程費用及支付材料分包款項之用，桃園信合社帳戶存摺、印鑑及甲存支票均由被告胡東銘保管。系爭工程均由原告負責分包、點工、採購材料、現場監工及業主聯繫等，而材料費用及分包款項則由兩造依實際狀況匯入桃園信合社帳戶支付。嗣系爭工程均已完工，分別經新北市鶯歌區公所於106年10月18日將尖山公園工程款297萬3,554元匯入金名公司帳戶、國防大學於106年10月30日將國防大學工程款676萬3,586元匯入年鴻公司，而上田國小工程因工程遲延驗收遭扣款，桃園市楊梅區公所於108年2月1日將上田國小工程152萬1,319元匯入原告公司桃園信合社帳戶，再由被告胡東銘轉入至其個人帳戶，是系爭工程款均由被告收取。
㈡又上田國小工程於107年4月間因遲未能完成驗收時，被告胡
東銘曾要求余少偉簽發票面金額總計為250萬元之本票作為工程款之擔保，其後被告胡東銘並向法院聲請本票裁定及強制執行，余少偉則提起債務人異議之訴，經新北地方法院109年度訴字第3791號判決（下稱另案判決）以原告確有實際承攬上田國小、尖山公園及國防大學工程，系爭工程均由兩造經營之公司得標，兩造為實際負責該等工程承攬工作之人為由，認定兩造就系爭工程應有合作關係，故此部分事實於本件應有爭點效之適用。
㈢兩造就系爭工程既有合作關係，並約明工程利潤均分，則尖
山公園工程款297萬3,554元扣除支出費用162萬3,096元後，所剩盈餘135萬0,458元應由原告分得一半即67萬5,229元；國防大學工程款676萬3,586元扣除支出費用351萬1,873元後，所剩盈餘325萬1,713元應由原告分得一半即162萬5,857元；上田國小工程款原為248萬6,580元，因違約遭扣款55萬7,332元，故為192萬9,248元，扣除支出費用145萬9,020元後，所剩盈餘47萬0,228元應由原告分得一半即23萬5,114元，另加計原告前依約所繳納履約保證金29萬5,000元，再扣除保固保證金8萬9,970元後，尚餘20萬5,030元，合計為44萬0,144元（計算式：23萬5,114元＋20萬5,030元＝44萬0,144元）。原告自得先位類推適用民法第699條、第179條規定，請求被告給付上開分潤款67萬5,229元、162萬5,857元、44萬0,144元予原告，備位類推適用第692條第3款規定、第699條，請求被告應協同原告清算系爭工程之合作財產。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：另案判決僅認定兩造就系爭工程曾有合作關係，然因被告於工程進行途中即退出合作關係，故後續係由原告向被告胡東銘借款將系爭工程施作完成，則兩造間合作關係應已改為借貸關係。況原告自承以兩造先前合作模式，如被告退出合作關係，原告僅需支付3%行政作業費，工程款則全數由原告收受，然本件原告係請求工程款分潤各半，原告主張顯自相矛盾，足見兩造就系爭工程最終已無合作關係及利潤平分之合意。又縱認兩造就系爭工程有合作關係，則兩造亦應先經清算合夥財產程序，原告尚不得逕向被告請求給付上開金額等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第96至97頁）：㈠原告就上田國小之紙模板地磚工程款，簽發票面金額3萬4,65
0元之支票予訴外人齊祥工程股份有限公司，而金名公司於106年10月16日匯款6萬4,250元至原告桃園信用合作社、帳號0000-00-00000-00帳戶，以供前開支票及另紙票面金額2萬9,600元，共計票款6萬4,250元兌現。
㈡原告就尖山公園工程之預拌混凝土工程款，簽發票面金額7,2
80元之支票予訴外人慶龍預拌混凝土股份有限公司，而金名公司於106年10月11日匯款1萬4,051元至原告帳號0000-00-00000-00帳戶，以供前開支票及另紙票面金額6,407元，共計票款1萬4,051元兌現。
㈢原告就國防大學工程之亞克力面材工程款，簽發票面金額9萬
6,495元支票予訴外人展華化學工業股份有限公司，而金名公司於106年10月16日轉帳9萬6,495元至原告桃園信用合作社、帳號0000-00-00000-00帳戶，以供前開支票兌現。
㈣上田國小工程款係於108年2月1日撥款152萬1,319元至原告桃
園信用合作社、帳號0000-00-0000000號帳戶，於110年2月18日撥款8萬9,970元至原告合作金庫楊梅分行、帳號0000000000000號帳戶內。
㈤尖山公園工程款297萬3,554元業已於106年10月18日撥款至金名公司桃園信用合作社營業部00000-00-00000-00帳戶內。
㈥國防大學工程款676萬3,586元係於106年10月30日撥款至年鴻營造公司國泰世華銀行、帳號000000000000號帳戶內。
㈦原告為尖山公園工程於本院民事準備五狀附表一所示時間支
出工項金額共計162萬3,096元、為上田國小工程於民事準備五狀附表二所示時間支出工項金額共計145萬9,020元、為國防大學工程於民事準備五狀附表三所示時間支出工項金額共計351萬1,783元。
㈧被告胡東銘為被告金名公司負責人，並為被告年鴻公司之股東兼實際負責人。
㈨被告方面陸續於106年6月1日、106年6月5日、106年6月30日
、106年7月5日、106年7月13日、106年7月31日、106年8月31日、106年12月6日、106年12月14日，分別以被告胡東銘或被告金名公司帳戶匯款29萬4,000元、29萬6,000元、35萬3,600元、48萬元、56萬元、8萬3,000元、8萬2,316元、55萬2,130元、20萬6,000元，共計匯款260萬7,046元至原告法定代理人余少偉或原告帳戶內。
四、得心證之理由：原告主張兩造間具有合作承攬系爭工程關係，得類推適用民法合夥及不當得利之法律關係，先位之訴請求被告給付系爭工程分潤款、備位之訴請求被告協同原告清算系爭工程之合作財產等語，惟為被告所否認，是本件爭點為：兩造有無平均分潤關係？本件原告所稱合作關係實質內含究竟為何？㈠先位之訴部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決參照）。原告主張兩造間合作承攬系爭工程關係，約定所得利潤平分，故被告應將系爭工程盈餘之一半給付原告等語，則依前揭說明，應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉原告雖以另案判決理由之記載，主張兩造間就系爭工程有合
作關係存在，被告應按合作約定給付一半分潤云云；然查，細繹另案判決內容僅認定原告法定代理人余少偉與被告胡東銘之間就系爭工程應有合作關係(卷一第73至74頁)，就具體合作事項、出資比例、利潤分配等為何均仍有不明。復依原告聲請通知證人盧輝明到庭具結證稱略以：「伊約7年前有與原告公司負責人余少偉有合作共同承攬工程的關係，一個是大園區公所橋下公園的案子、一個是八德區仁德公園的整修案子，並約定結餘款余少偉拿50％，我和我的合夥人各拿25％。伊係從那時而與被告胡東銘有所認識，而伊僅聽余少偉說兩造有合作關係，至於合作什麼余少偉沒有講的很清楚。又上開八德區仁德公園的整修案子，只有伊和余少偉分潤，胡東銘並沒有分潤，僅支付一些行政費用，計算的方式伊忘了，需要查帳才能知道」等語（本院卷二第58至59頁）。依上開證述內容，至多僅為證人知悉知悉盧輝明與余少偉曾有合作大園區公所、八德區仁德公園之共同承攬工程，並約定分潤比例為余少偉拿50％，盧輝明與其合夥人則各拿25％，又八德公園工程因受有被告胡東銘之協助，故有支付相關行政費用予被告胡東銘等節，惟此均與系爭工程無涉，無以證明兩造間就系爭工程合作關係所約定之分潤比例，自難憑上開證述內容，認定兩造間就系爭工程亦有約定分潤平分之事實。從而，原告先位之訴主張兩造間因系爭工程合作承攬關係應類推適用民法合夥、不當得利之法律關係，請求被告金銘公司、胡東銘、年鴻公司分別給付系爭工程分潤款67萬5,229元、162萬5,857元、44萬0,144元予原告，為無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有
名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2084號判決參照）。
⒉經查，被告金名公司於106年5月2日承攬尖山公園工程、原告
公司於106年6月3日承攬上田國小工程、被告年鴻公司於106年7月5日承攬國防大學工程，原告並於本院民事準備五狀附表一至三所示時間即106年6月至12月間簽發面額數千至數十萬元不等金額之支票予承包商以支付整修工項費用，共計162萬3,096元，有尖山公園工程支付費用一覽表、工程契約書、承包商請款單據（本院卷一第37至52頁、第119至126頁、第405至477頁；本院卷二第45至49頁）。又依原告所提其名下桃園信合社帳戶及合作金庫帳戶之交易明細表及支票兌付影本，被告方面則各於106年6月1日、106年6月5日、106年6月30日、106年7月5日、106年7月13日、106年7月31日、106年8月31日、106年12月6日、106年12月14日等日期分別以被告胡東銘或被告金名公司名義匯款29萬4,000元、29萬6,000元、35萬3,600元、48萬元、56萬元、8萬3,000元、8萬2,316元、55萬2,130元、20萬6,000元共計260萬7,046元至原告法定代理人余少偉或原告帳戶後，隨即由協力廠商兌付提領等節相互勾稽（本院卷一第193至313頁）。可見上開匯款及兌付時間緊密相連，益見被告方面之上開匯款係為支付系爭工程分包款項，且被告方面亦不爭執原告就上田國小工程之紙模板地磚工程款、尖山公園工程之預拌混凝土工程款、國防大學工程之亞克力面材工程款所簽發票面金額3萬4,650元、7,280元、9萬6,495元之支票，係由被告金名公司分別於106年10月16日、106年10月11日、106年10月16日以匯款或轉帳之方式支應（詳不爭執事項㈠㈡㈢），系爭工程款又係分別匯入原告、被告金名公司、被告年鴻公司之帳戶（詳不爭執事項㈣㈤㈥），且原告實際施作系爭工程共計支出351萬1,783元（詳不爭執事項㈦）等節，益見系爭工程由原告負責工程施工，被告方面則出資與原告或其法定代理人余少偉以支付部分工程費用，兩造均有合作出資共同完成系爭工程之施作，而成立合作承攬之無名契約，依其契約之性質及經濟目的，應類推適用民法合夥相關規定。
⒊至被告方面雖辯以兩造就系爭工程雖曾有合作關係，惟被告
方面途中已退出合作關係，兩造轉為借貸關係等語。然查，倘若系爭工程係由被告方面借款予原告以完成系爭工程，依常情於工程完結後，即應由原告於領得工程款後向被告方面結算還清，惟系爭工程款卻分別匯入原告、被告金名公司、被告年鴻公司帳戶內，非由原告所獨有，兩造更未為於工程結束後進行借貸款項之催討或償還，而系爭工程款項均仍續存於各該帳戶中，而無處理該借貸之債權債務關係之意，堪信兩造間就系爭工程合作情形並非借貸關係，故被告方面上開所辯，殊無可採。
⒋次按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完
成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692條第3款、第694條第1項、第699條分別定有明文。查系爭工程均已完工結案，並經定作人即上田國小、新北市鶯歌區公所、國防大學各於108年2月1日、106年10月18日、106年10月30日撥款至原告桃園信用合作社帳號帳號0000-00-0000000號帳戶及合作金庫帳戶、被告金名公司帳戶、被告年鴻公司帳戶內之事實，為兩造所不爭執，並有桃園市楊梅區上田國小、新北市鶯歌區公所、國防大學函文在卷可稽（見本院卷第53至55頁、第59頁），可見兩造間合作承攬之系爭工程業已完工，而本件兩造間既然為共同合作承攬契約之無名契約，雖非合夥，但與民法合夥契約性質類似，已如前述，自得類推適用民法合夥之上開規定，兩造間因契約目的已經完成而解散，應經清算程序。從而，原告備位類推適用第692條第3款規定、第699條規定，請求被告協同清算兩造間合作承攬系爭工程之之合作財產，即屬有據。
五、綜上所述，原告先位之訴無理由，應予駁回，則先位之訴假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回；另備位類推適用第692條第3款規定、第699條規定，請求被告協同清算兩造間合作承攬系爭工程之之合作財產，為有理由，應予准許。另結算合夥財產部分，性質上不適於假執行，原告聲請准供擔保宣告假執行，自不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
民事第二庭 法 官 劉哲嘉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
書記官 鍾宜君