臺灣桃園地方法院民事判決113年度重訴字第100號原 告 陳美溶訴訟代理人 薛銘鴻律師被 告 太平洋電信股份有限公司法定代理人 徐嬌蓮訴訟代理人 郭瑋峻律師
陳鄭權律師複 代理人 彭英翔律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國114年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將附表所示之不動產於民國106年2月8日由桃園市龜山地政事務所以調解移轉為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠附表所示之不動產（下合稱系爭房地）之所有權人現為被告
，被告登記為所有權人之原因為與訴外人胡本強、陳建仁、戴于翔等三人（下合稱胡本強等三人）以鈞院105年度桃司調字第155號調解筆錄成立調解（下稱系爭調解筆錄），嗣被告以調解移轉為由登記為所有權人（下稱系爭調解移轉登記）。然系爭調解筆錄係訴外人文國洋偽造胡本強等三人之具特別代理權之委任狀所做成，系爭調解筆錄業經臺灣高等法院109年度重上更一字第112號判決宣告系爭調解無效確定，是胡本強等三人仍為系爭房地之實質所有權人，被告現登記為系爭房地之所有權人，已侵害胡本強等三人之所有權，且屬無法律上原因受有利益，並生損害於胡本強等三人，胡本強等三人應得依民法第767條第1項中段、第179條之規定請求被告塗銷系爭房地之所有權登記。
㈡胡本強等三人與原告和解，同意將系爭房地移轉與原告，並
願意由原告代位胡本強等三人向被告請求塗銷系爭調解移轉登記。嗣胡本強等三人並未向被告請求塗銷系爭調解移轉登記，顯係怠於行使權利，原告自得代位胡本強等三人行使上開權利，請求被告塗銷系爭調解移轉登記。且胡本強等三人已同意訴外人文國洋有出賣系爭房地與原告之權利，原告與訴外人文國洋就系爭房地亦有簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），其中約定文國洋應以訴訟方式請求被告將系爭房地移轉登記與文國洋，文國洋亦怠於行使上開權利，原告自得代位文國洋行使，並提起本件訴訟。
㈢原告之請求權基礎為代位胡本強等三人行使民法第179條、第
767條第1項中段，及依系爭買賣契約書代位文國洋請求被告塗銷系爭房地之系爭調解移轉登記，二者選擇合併，請鈞院擇一為勝訴判決等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：原告與文國洋之買賣為通謀虛偽，原告應不得代位文國洋。系爭房地仍為查封中，被告無從為塗銷，為給付不能，且胡本強等三人在系爭調解筆錄簽訂前已同意文國洋出賣系爭房地與被告，胡本強等三人與被告已簽立系爭房地之買賣契約書，上開契約應屬有效，嗣文國洋代理胡本強等三人於鈞院做成系爭調解筆錄，可以推論胡本強等三人亦同意系爭調解筆錄，被告現登記為系爭房地之所有權人，自屬實質所有權人，且胡本強等三人應要給付被告代墊國泰世華銀行之本金利息，系爭房地之支出應屬胡本強等三人之債務，被告就此主張同時履行抗辯等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、文國洋於本院105年度桃司調字第155號就所有權移轉登記事件中，擅自蓋用胡本強等三人之印鑑章於提交本院之委任狀，於民國105年11月10日代理胡本強等三人與被告成立系爭調解筆錄，又系爭調解筆錄業經本院以106年度調訴字第1號判決宣告系爭調解筆錄無效，後經被告提起上訴，臺灣高等法院及最高法院分別以107年度重上字第539號及109年度台上字第1215號判決駁回被告此部分之上訴而告確定，此有上開判決可佐；原告與胡本強等三人於114年3月20日成立和解，胡本強等三人同意於系爭調解移轉登記塗銷後，將系爭房地移轉登記與原告，並同意由原告代位其向被告以訴訟請求塗銷系爭調解移轉登記（下稱系爭和解筆錄），此亦有系爭和解筆錄可參（本院卷一第421-423頁），上開事實亦為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、本院之判斷：㈠被告因系爭調解筆錄而登記為系爭房地之所有權人，然系爭
調解筆錄為無效，業如上述，則原告主張系爭房地之真正所有權人應仍為胡本強等三人，核屬有據。又被告現登記為系爭房地之所有權人，核屬不當得利，致生損害於胡本強等三人，並已侵害胡本強等三人之所有權，是胡本強等三人得依民法第179條、第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭調解移轉登記。至被告辯稱胡本強等三人前曾授權文國洋出賣系爭房地與被告，且被告與胡本強等三人已簽立買賣契約，買賣契約並非無效，可以推論胡本強等三人同意系爭調解筆錄，故被告為實質所有權人等語，然系爭調解移轉登記之原因係經宣告無效之系爭調解筆錄，而非買賣契約，故與胡本強等三人與被告所簽立之買賣契約無關；另於系爭調解筆錄成立後，胡本強等三人向本院提起106年度調訴字第1號訴訟請求宣告系爭調解無效，可以知悉胡本強等三人並未同意系爭調解筆錄，是被告上開所辨，均不足採信。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。經查，原告與胡本強等三人成立系爭和解筆錄，原告主張其為胡本強等三人之債權人，可以採憑。又胡本強等三人均未向被告請求塗銷系爭房地之系爭調解移轉登記，屬怠於行使權利，是原告依民法第242條之規定代位胡本強等三人提起本件訴訟，應屬有據。
㈢按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記
或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。次按就不動產所為金錢請求權之強制執行，債務人應供強制執行之責任財產「時之基準」，係以對債務人之不動產實施查封時，為其強制執行之開始時期，惟因我國採禁止雙重查封之立法例，乃於強制執行法第三十三條規定，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。前後各債權人之執行程序既經合併，其先執行程序之查封效力，對於後事件之執行債權人繼續存在，固可引為後執行事件之查封效力，即後執行事件於該他債權人聲請時，亦發生潛在之查封效力而合併於先執行程序，然在先執行程序撤回或被撤銷時，先執行程序之債權人已非執行債權人，而該潛在之查封效力自告溯及顯現。此時，該查封須為登記者，執行法院即應通知登記機關變更執行債權人同時接續原來之查封，始能顯現真正執行債權人，而為該執行事件之主體，此乃上開規定立法本旨。再按又依土地登記規則(上訴人八十一年四月二十七日上訴理由狀誤書為土地法)第一百二十八條第二款（按：現為土地登記規則第141條第1項第2款）規定，土地經法院囑託辦理假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但依法院確定判決申請移轉登記之權利人為原假處分之債權人者，不在此限。是原假處分之債權人得依確定判決或與確定判決有同一效力之調解、和解，申請就假處分之不動產為移轉登記。從而本件假處分之債權人即被上訴人訴請上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記，自不生給付不能之問題（最高法院81年度台上字第2068號判決意旨參照）。
㈣經查，系爭房地之土地謄本上記載有文國洋之查封登記，查
系爭房地前分別經文國洋、原告、陳芊筑等人先後聲請查封，其中文國洋係依本院112年度司執字第99377號執行案件為查封，原告係基於本件訴訟之假處分而為查封，並經本院以113年度司執全字第296號為假處分之執行而為查封，訴外人陳芊筑則為被告之債權人聲請併案執行，然陳芊筑之聲請已經駁回，此有本院112年度司執字第99377號裁定及本院記錄科查詢表可佐（本院卷一第445頁、本院卷三第203頁）。嗣後文國洋已撤回其執行，然因原告本案所聲請之假處分仍在執行中，故系爭房地仍應繼續查封，此有本院執行處之函文可參（本院卷三第213頁），依上開見解可知，文國洋之先執行程序撤回後，文國洋已非執行債權人，則原告假處分之潛在查封效力即溯及顯現，是以現系爭房地係原告因本案所聲請之假處分始遭查封，可以認定。又本件假處分之債權人即原告，其訴請被告塗銷系爭房地之系爭調解移轉登記，依土地登記規則第141條第1項第2款及前開最高法院之判決意旨，自不生給付不能之問題，是原告請求如主文第1項所示，應屬有據。另本院既已認原告代位胡本強等3人行使民法第179條及民法第767條第1項中段為有理由，則本院即無庸再審究原告得否代位文國洋行使權利乙節，附此敘明。
㈤被告固辯稱胡本強等三人應要給付被告就系爭房地代墊國泰
世華銀行之本金利息，系爭房地之支出應屬胡本強等三人之債務，主張同時履行抗辯等語。然所謂同時履行之抗辯係指雙務契約當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付。蓋因雙務契約各當事人之債務，互相關聯，故一方不履行其債務，而對於他方請求債務之履行，則為保護他方之利益起見，應使其得拒絕自己債務之履行（民法第264條第1項本文規定及立法理由參照），本件原告代位胡本強等三人所主張之權利為民法第179條之不當得利請求權，及民法第767條第1項中段之排除侵害請求權，並非本於被告與胡本強等三人間之雙務契約，被告自無從主張同時履行抗辯，被告上所辯，容有誤會，不足採信。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第179條、第767條第1項中段，代位胡本強等三人請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。至被告聲請訊問原告，以釐清原告與文國洋間系爭買賣契約書之交易過程，然本院認原告已得代位胡本強等三人為本件之請求，就原告得否代位文國洋為本件請求乙節，即無庸再為審酌，是無再調查原告與文國洋間之買賣關係之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
民事第五庭 法 官 江碧珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
書記官 林冠諭附表編號 地號/建號 權利範圍 備註 1 桃園市○○區○○段0000地號 100000分之0000 000000分之969 2 桃園市○○區○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段0000號地下室） 100000分之10710 3 桃園市○○區○○段00○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段0000號） 全部 含共有部分桃園市○○區○○段000○號，權利範圍72分之1