臺灣桃園地方法院民事判決113年度重訴字第352號原 告 何永隆訴訟代理人 劉帥雷律師
劉子琦律師黃俊儒律師被 告 楊博診訴訟代理人 陳進文律師被 告 吳素月訴訟代理人 李宗暘律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國114年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳素月就如附表一所示之最高限額抵押權不存在。
被告吳素月應將如附表一所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
確認被告楊博診就如附表二所示之普通抵押權不存在。
被告楊博診應將如附表二所示之普通抵押權登記予以塗銷。
本院一一一年度司執字第一一一六二八號強制執行事件於民國一百一十二年十一月七日所製作之分配表，關於債權「次序6執行費」、「次序7執行費」、「次序10第2順位抵押權」、「次序11第3順位抵押權」均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳素月負擔十分之六，被告楊博診負擔十分之四。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院111年度司執字第111628號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國112年11月7日作成分配表（下稱系爭分配表），原定於112年12月16日實行分配，嗣改定於112年12月26日實行分配；而原告於112年11月22日具狀對系爭分配表所列被告吳素月、楊博診（以下分稱其名，合稱被告）之抵押權債權及所受分配之數額聲明異議，並於113年1月2日提起本件分配表異議之訴，復於同年月4日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，業經本院職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。查原告主張其為擔保其子即訴外人何虎恩（原名何泓霖，下稱何虎恩）與被告間之債務，將其名下桃園市○○區○○段000000○000000地號土地及其上同地段2302建號建物（以下合稱系爭不動產）作為擔保物，於109年2月18日提供予吳素月所設定之最高限額新臺幣（下同）600萬元抵押權（詳細內容如附表一所示，下稱系爭最高限額抵押權），以及於111年6月17日提供予楊博診所設定之擔保金額960萬元普通抵押權（詳細內容如附表二所示，下稱系爭普通抵押權）均不存在，惟此為被告所否認，足認兩造間就系爭最高限額抵押權、普通抵押權存否有所爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，並致原告受有遭被告行使抵押權以求償之危險，而此不安狀態可由本件確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠吳素月前持系爭不動產登記謄本、系爭最高限額抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票向本院聲請准予拍賣系爭不動產，經本院以111年度司拍字第74號裁定准許後即聲請強制執行，由本院以系爭執行事件受理在案；然系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權根本不存在，蓋吳素月未曾將600萬元之借款交付予何虎恩，則基於從屬性原則，系爭最高限額抵押權亦不存在，應予塗銷。
㈡另楊博診於112年2月18日提出系爭普通抵押權之他項權利證
明書、抵押權設定契約書、借據請求就系爭執行事件參與分配；然系爭普通抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，蓋楊博診從未交付借款予原告或何虎恩，則基於從屬性原則，系爭普通抵押權亦不存在，應予塗銷。
㈢既然系爭分配表所列之系爭最高限額抵押權、普通抵押權因
無從屬任何債權而不存在，被告自不得據以參加分配，其債權應予剔除，爰依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㊀確認吳素月之系爭最高限額抵押權不存在，吳素月應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㊁確認楊博診之系爭普通抵押權不存在，楊博診應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。㊂系爭分配表關於次序6、7、10、11所列之債權均應予剔除，不得列入分配，原受分配之金額其中15萬7,783元應改由訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）分配，剩餘之1,337萬0,475元應改由原告分配。
二、被告則以：㈠吳素月：其係依何虎恩之指示將何虎恩所借貸之600萬元款項
匯入訴外人山田工程有限公司（下稱山田公司）名下之帳戶，已完成借款之交付，並經原告及何虎恩確認，原告始同意提供系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，並無原告所指未交付款項之情事，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，原告提起本件訴訟為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡楊博診：何虎恩前於110年間以不實投資詐騙其1,800萬元，
其因而匯款1,800萬元予何虎恩，嗣因何虎恩未能按期清償，其遂於111年5月間與何虎恩、原告三方協商還款事宜，並簽立借款契約（下稱系爭借款契約），約定由原告擔任連帶保證人，原告並於111年6月15日提供系爭不動產設定系爭普通抵押權作為擔保，故系爭普通抵押權之設定係基於上開1,800萬元之債務而來，原告稱其未交付款項，顯非可採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第150至151頁，依論述需要為部分刪減及文字修正）：
㈠原告前於109年2月18日提供系爭不動產為何虎恩向吳素月所負債務之擔保，而設定系爭最高限額抵押權。
㈡原告於111年6月17日提供系爭不動產為何虎恩向楊博診所負債務之擔保，設定系爭普通抵押權。
㈢嗣吳素月持系爭不動產登記謄本、系爭最高限額抵押權之他
項權利證明書、抵押權設定契約書、本票向本院聲請准予拍賣系爭不動產，經本院於111年6月24日以111年度司拍字第74號裁定准予拍賣。
㈣吳素月於111年9月27日以本院111年度司拍字第74號裁定聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。
㈤楊博診於112年2月18日提出系爭普通抵押權之他項權利證明
書、抵押權設定契約書、借據請求就系爭執行事件參與分配。㈥系爭不動產於112年6月8日由訴外人黃聰信拍定，拍賣所得價金經本院民事執行處製作系爭分配表。
四、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件吳素月抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權存在；楊博診抗辯系爭普通抵押權所擔保之消費借貸債權存在，揆諸上揭說明，自應先由被告就借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在：
1.吳素月抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為其對何虎恩之600萬元消費借貸債權，無非係以系爭最高限額抵押權之「申請登記以外之約定事項」欄位之記載內容，以及其曾於108年9月24日至109年2月18日間先後匯款共600萬元至山田公司名下帳戶為依據（見本院卷第238頁）。
2.按交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示相互一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。經查，系爭最高限額抵押權之「申請登記以外之約定事項」欄位記載：「債權人（即吳素月）依債務人（即何虎恩）之指示均將借款匯入山田工程有限公司（下稱山田公司）之銀行帳戶，以代交付」等語，雖有系爭最高限額抵押權設定契約書附卷足稽（見本院卷第21頁），惟此僅得認定何虎恩「如有」向吳素月借款，借款將以匯款至山田公司帳戶之方式交付，而非得逕認吳素月匯款至山田公司帳戶之款項均為何虎恩所借之借款。故在無其他佐證（例如借據、借貸契約）下，吳素月縱於108年9月24日至109年2月18日間匯款共600萬元至山田公司名下帳戶，仍難認定該等款項即為吳素月借貸予何虎恩之借款。
3.況吳素月就其對於何虎恩之600萬元借款債權，原稱其於「108年7月1日至109年2月12日」以匯款600萬元至山田公司帳戶之方式完成借款之交付（見本院卷第122頁），經原告質以：上開款項業經吳素月於另案中主張為「山田公司」之借款等語，吳素月始改稱係於「108年9月24日至109年2月18日間」所匯之600萬元方為何虎恩所借之款項云云。可見吳素月就其匯款予山田公司之款項究竟何部分與何虎恩間具有消費借貸之合意，前後所述明顯不一，益徵其情虛。
4.是以，依吳素月所提之事證，確不足以認定其與何虎恩間確實具有600萬元之消費借貸關係，則原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
㈢系爭普通抵押權所擔保之債權是否存在：
1.楊博診抗辯系爭普通抵押權所擔保之債權為其對何虎恩之1,800萬元消費借貸債權（原告則為連帶保證人），無非係以系爭借款契約、何虎恩於另案刑事案件（下稱刑案）警詢時之筆錄為證（見本院卷第152頁）。
2.經查，系爭普通抵押權所擔保之債權種類及範圍為：「債務人（即原告、何虎恩）與權利人（即楊博診）於111年6月15日之金錢借貸所生之債務」，此觀系爭普通抵押權設定契約書即明（見本院卷第17頁）。然楊博診所提出之系爭借款契約簽署時間記載為「110年」（見本院卷第93頁）；而何虎恩於刑案警詢時陳稱：其於「110年4月初」收到楊博診所匯之「投資款」1,800萬元等情（見本院卷第96至97頁），可見不論系爭借款契約或何虎恩於刑案警詢時所述之情節，均無從佐證原告或何虎恩與楊博診間於111年6月15日曾成立如何之消費借貸關係，則原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權並不存在，實非無憑。
3.楊博診雖再抗辯：系爭借款契約實際上簽立時間為111年5月云云，並以何虎恩與楊博診間之對話紀錄為證。然觀該對話紀錄內容，雖顯示：於111年5月4日楊博診向何虎恩催討債務、要求儘速匯款，何虎恩則表示其父親（即原告）正在幫忙想辦法；於111年5月6日何虎恩再向楊博診稱會請原告先幫忙處理給1個交代；於111年5月18日楊博診繼續要求何虎恩處理債務，並稱「那你爸保證人有啥意思？」、「房子設定你爸也答應了還再跟我嘰嘰歪歪」等語（見本院卷第185至205頁）。惟上開內容僅得確認何虎恩與楊博診間於111年5月4日「前」即有債務糾紛，而需由原告出面擔任保證人、提供房屋設定抵押權協助處理，尚無從推認系爭借款契約之簽立時間並非所載之「110年」，而為楊博診所稱之「111年5月」，是自不足為有利楊博診之認定。
㈣另按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，
倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）。查系爭最高限額抵押權、普通抵押權所擔保之債權均不存在，既經認定如前，則系爭最高限額抵押權、普通抵押權之登記，基於抵押權之從屬性即均屬無效，原告請求確認系爭最高限額抵押權、普通抵押權均不存在，並基於系爭不動產所有人之地位訴請吳素月將系爭最高限額抵押權、楊博診將系爭普通抵押權均予塗銷，確屬有據，應予准許。
㈤又吳素月對原告所有系爭不動產所登記之系爭最高限額抵押
權、楊博診對原告所有系爭不動產所登記之系爭普通抵押權均不存在，業如前述，則吳素月、楊博診即不得就系爭不動產主張優先受償，故系爭分配表中關於吳素月就系爭最高限額抵押權之「次序6執行費」、「次序10第2順位抵押權」，以及關於楊博診就系爭普通抵押權之「次序7執行費」、「次序11第3順位抵押權」，均應予剔除，不列入分配。
㈥至原告另請求上開經剔除之金額應改分配予中國信託銀行及
原告云云。按分配表異議之訴，係形成之訴，且強制執行法對多數債權人分配，係考量公平主義及執行作業流程，採團體分配主義，以一定期限內債權平等受償為原則。是債權人提起分配表異議之訴，獲有勝訴判決之利益自應及於其他參與分配之債權人（最高法院103年台上字第446號判決意旨參照）；又分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額，至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍。是關於遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，非本件分配表異議訴訟之審理範圍，原告此部分之請求，自嫌無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，請求確認系爭最高限額抵押權、普通抵押權不存在，吳素月應將系爭最高限額抵押權、楊博診應將系爭普通抵押權予以塗銷，及系爭分配表所列「次序6執行費」、「次序7執行費」、「次序10第2順位抵押權」、「次序11第3順位抵押權」之債權，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許；至原告主張上開經剔除金額應改分配予中國信託銀行及原告部分，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第四庭 法 官 傅思綺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 許芝芸附表一：
系爭最高限額抵押權登記內容： 1.土地標示： ⑴桃園市○○區○○段000000地號土地（設定權利範圍：全部）。 ⑵桃園市○○區○○段000000地號土地（設定權利範圍：10000分之72）。 2.建物標示：桃園市○○區○○段0000○號建物（設定權利範圍：全部）。 3.收件年期及字號：民國109年壢登字第036990號 4.登記日期：109年2月18日 5.登記原因：設定 6.權利人：吳素月 7.設定義務人：何永隆 8.債務人：何虎恩 9.擔保債權總金額：600萬元 10.擔保債權確定期日：111年2月17日 11.擔保債權種類及範圍：包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權，行使抵押債權之訴訟及非訴訟費用，即在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償、實行抵押權費用及強制執行費用之給付。 12.申請登記以外之約定事項：債權人依債務人之指示均將借款匯入山田工程有限公司之銀行帳戶，以代交付。附表二：
系爭普通抵押權登記內容： 1.土地標示： ⑴桃園市○○區○○段000000地號土地（設定權利範圍：全部）。 ⑵桃園市○○區○○段000000地號土地（設定權利範圍：10000分之72）。 2.建物標示：桃園市○○區○○段0000○號建物（設定權利範圍：全部）。 3.收件年期及字號：民國111年山壢登跨字第008630號 4.登記日期：111年6月17日 5.登記原因：設定 6.權利人：楊博診 7.義務人兼債務人：何永隆 8.債務人：何虎恩 9.擔保債權總金額：960萬元 10.債務清償日期：112年6月14日 11.擔保債權種類及範圍：債務人與權利人於111年6月15日之金錢借貸所生之債務。