臺灣桃園地方法院民事判決113年度重訴字第410號原 告 周玉雲訴訟代理人 黃柏榮律師
周雅文律師林盈均律師被 告 菱暘金屬有限公司兼 法 定代 理 人 陳宜達被 告 王祥年訴訟代理人 葉書佑律師被 告 蘇翊中訴訟代理人 王得州律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，經本院於民國114年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告菱暘金屬有限公司（下稱菱暘公司）、陳宜達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊與菱暘公司負責人陳宜達為相識多年之朋友，菱暘公司陸續向伊借款共計新臺幣（下同）4300萬元（各次時間、金額、交付方式詳如附表一所示），三方於民國112年5月5日結算債務並立具還款約定書（下稱系爭約定書），約定菱暘公司於117年5月4日清償欠款，但其間如發生退票情事，則清償期視為提前屆至，陳宜達則擔任連帶保證人。嗣菱暘公司所簽發支票於113年3月19日因存款不足而遭退票，伊得依系爭約定書之約定，請求菱暘公司、陳宜達連帶清償上開欠款。其次，陳宜達另向伊借款共計1100萬元（各次時間、金額、交付方式詳如附表二所示），兩造未約定清償期，伊亦得依消費借貸之法律關係，請求陳宜達償還。詎菱暘公司與被告王祥年通謀，佯以其所有坐落桃園市○○區○○區段0○段000地號土地及其上同小段306建號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地），為王祥年設定擔保債權總額4000萬元之最高限額抵押權，以擔保王祥年對菱暘公司、陳宜達之債權，擔保債權確定期日為123年3月17日（下稱系爭抵押權），已於113年3月20日完成設定登記。系爭抵押權設定行為依民法第87條第1項規定應屬無效，伊得依民法第242條、第113條規定，代位菱暘公司請求王祥年塗銷該設定登記。縱非通謀虛偽而為，然該無償之設定行為害及伊之債權，伊得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為及王祥年塗銷該設定登記。再者，菱暘公司以113年3月18日信託行為為原因，於113年3月25日將系爭房地移轉登記予被告蘇翊中（下稱系爭信託登記），害及伊對菱暘公司之債權。伊得依信託法第6條第1項規定，請求撤銷系爭信託之債權與物權行為，並類推民法第244條第1項規定或依民法第242條、第767條第1項中段規定代位菱暘公司，擇一請求蘇翊中塗銷系爭信託登記等情。爰依上開各法律關係，求為㈠菱暘公司與陳宜達應連帶給付伊4300萬元，及自113年3月19日起至清償日止，按月給付按週年利率18%計算之利息，暨按日以3萬元計算之懲罰性違約金。㈡陳宜達應給付伊1100萬元，及自114年1月23日陳報暨變更訴之聲明狀繕本送達1個月之翌日即同年2月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢先位聲明：⒈確認系爭抵押權不存在。⒉王祥年應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⒈菱暘公司、王祥年所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。⒉王祥年應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣菱暘公司、蘇翊中所為系爭信託之債權與物權行為應予撤銷。⒉蘇翊中應將系爭信託登記予以塗銷。㈤前開第㈠、㈡項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠王祥年、蘇翊中以：否認原告與菱暘公司、陳宜達間有成立
消費借貸及連帶保證關係。原告既非債權人，無權請求撤銷系爭抵押權設定行為及系爭信託之債權與物權行為。又陳宜達於112至113年間代表菱暘公司向王祥年借款700萬元，嗣於113年3月間再借款1300萬元，並約定辦理系爭抵押權設定登記及系爭信託登記以供擔保（債權人不得擔任受託人，故由友人蘇翊中出面辦理）。系爭抵押權之設定並非通謀虛偽所為，亦非無償行為等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡菱暘公司、陳宜達未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
任何聲明或陳述。
四、陳宜達為菱暘公司負責人，菱暘公司以其所有系爭房地，為王祥年設定系爭抵押權登記，及信託登記予蘇翊中等節，有商工登記查詢資料、系爭房地登記謄本、系爭抵押權與信託登記申辦資料足據（見本院卷第21、43至51、55至83頁），且為兩造所無爭執。茲就本件爭點論述如下：
㈠關於菱暘公司、陳宜達有無向原告借款部分⒈按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金
錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始為成立。當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責（最高法院109年度台上字第736號判決意旨參照）。
⒉觀諸系爭約定書所載（見本院卷第23、24頁），原告、菱暘
公司、陳宜達三方於112年5月5日簽訂，菱暘公司向原告借款金額為5000萬元，由陳宜達擔任連帶保證人，清償期為117年5月4日，遲延利息按週年利率18%計算，懲罰性違約金每日3萬元，如發生退票情事，則清償期視為提前屆至。然系爭約定書並無關於三方結算歷年債務之用語，且結算金額50000萬元與原告主張之欠款金額4300萬元差距甚大，有違常理，如附表一所示匯款人與受款人亦無原告與菱暘公司雙方。要難僅憑系爭約定書與附表一所示匯款憑證，即認定如附表一所示款項，係原告基於其與菱暘公司間之消費借貸關係，所交付菱暘公司者。從而，原告主張菱暘公司向其借得4300萬元，請求菱暘公司與連帶保證人陳宜達連帶清償，難認有據。
⒊其次，觀諸如附表二所示借款憑證，係由原告或其配偶陳隆
發匯予陳隆發，然款項交付之原因多端，原告未證明其與陳宜達間成立消費借貸關係，則其請求陳宜達清償借款1100萬元，亦非有據。㈡關於菱暘公司是否通謀虛偽設定系爭抵押權予王祥年部分⒈按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為
非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。
⒉王祥年於112年4月6日至113年1月4日間陸續匯款3筆共700萬
元至陳宜達帳戶，該二人與菱暘公司復於113年3月18日簽訂借款契約書，王祥年並交付中國信託商業銀行於當日簽發、金額共1368萬元、受款人為菱暘公司之本行支票3紙予陳宜達收受等情，有借款契約書、本票、信託契約書、中國信託商業銀行本行支票、匯款憑證可參（見本院卷第141至161、
197、245頁）。堪認王祥年、蘇翊中辯稱王祥年確有借款予菱暘公司等語，尚非無稽。原告主張菱暘公司與王祥年出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，並未舉證以實其說，要難憑採。從而，其請求確認系爭抵押權不存在，及王祥年應塗銷該設定登記，仍屬無據。
㈢再者，原告並未舉證其為菱暘公司、陳宜達之債權人，則其
主張債權受侵害，請求撤銷系爭抵押權設定行為、系爭信託之債權與物權行為，及王祥年、蘇翊中應各塗銷系爭抵押權設定登記、系爭信託登記部分，難謂有據。
五、綜上所述，原告依系爭約定書約定、消費借貸法律關係及民法第87條第1項、第113條、第242條、第244條第1項、第4項、第767條第1項中段、信託法第6條第1項規定，請求被告為如上述一之聲明㈠至㈣所示，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
民事第三庭 法 官 譚德周正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
書記官 陳欣汝依民事訴訟書狀規則第 5 條規定：當事人未依格式或記載方法製作書狀，經法院定期間通知其補正，而未補正或未能補正符合規定之書狀者，法院得拒絕其書狀之提出，不列為訴訟資料；其嗣後再就同一事由提出未依格式或記載方法製作之書狀者，不生效力，法院毋庸處理。
當事人於前項期間內補正者，視同於原書狀到院時已提出；逾期始提出符合規定之書狀者，為新提出之書狀。
當事人未依第一項規定補正前，法院得不將書狀分與法官辦理。
附表一（民國/新臺幣）：
編號 日期（民國） 金額（新臺幣） 匯款人 受款人 匯款憑證（本院卷頁數） 1 97年12月4日 474萬2500元 陳隆發（原告配偶） 陳宜達 第213頁 2 97年12月4日 186萬7000元 陳隆發 陳宜達 3 97年12月4日 272萬4500元 陳隆發 陳宜達 原告主張編號1至3借款金額共計1000萬元，但匯款時預扣利息。 4 105年11月16日 397萬元 欣隆企業社 不詳 第215、216頁 400萬元 不詳 5 105年11月16日 203萬元 原告 不詳 第217、218頁 6 109年10月7日 200萬元 原告 陳宜達 第219頁 300萬元 7 111年10月12日 100萬元 原告 陳宜達 第220頁 8 112年1月6日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第223、224頁 9 112年1月18日 100萬元 陳隆發 陳宜達 第223、224頁 10 112年2月15日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第225、225頁 11 112年3月9日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第223、225頁 12 112年4月18日 100萬元 原告 陳宜達 第220頁 13 112年4月18日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第223、226頁 14 112年5月5日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第221頁 合計 4300萬元附表二：
編號 日期（民國） 金額（新臺幣） 匯款人 受款人 匯款憑證（本院卷頁數） 1 112年7月19日 200萬元 原告 陳宜達 第227頁 2 112年10月13日 300萬元 陳隆發 陳宜達 第228頁 3 112年11月29日 300萬元 原告 陳宜達 第227頁 4 113年2月7日 293萬7000元 陳隆發 陳宜達 第229頁 原告主張編號4借款金額為300萬元，但於匯款時預扣利息。 合計 1100萬元