臺灣桃園地方法院民事判決113年度重訴字第508號原 告 瑞康國際行銷有限公司法定代理人 吳翠冠訴訟代理人 林睿群律師被 告 鈞貴建設開發股份有限公司法定代理人 林品豐訴訟代理人 蔡宜真律師
陳鼎正律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國114年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰肆拾伍萬肆仟陸佰元，及自民國113年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰肆拾伍萬肆仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明為：被告應給付新台幣（下同）8,994,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中變更聲明：被告應給付8,454,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於民國109年4月23日簽訂「大園極美家3期案」（下稱極美家建案）行銷企劃合約書，約定由原告負責銷售告營建之集合住宅建案。並於契約第3條第2項第4款約定，結案時高價如有剩餘，原告得就超價款分得30%，並於結案後15日內，由甲方開立支票支付乙方。然該建案於結案後，經原告計算超價部分為新台幣（下同）1823萬元，故被告應給付原告5,469,000元。另兩造於111年10月1日簽訂「鈞貴建設大園區客運二段154、155地號案」（下稱大園客運建案）廣告業務企劃合約書，約定由原告負責銷售被告營建之集合住宅建案。並於契約第3條第2項第4款約定，結案時高價如有剩餘，原告得就超價款分得30%，並於結案後15日內，由甲方開立支票支付乙方。然該建案於結案後，經原告計算超價部分為1175萬元，故被告應給付原告3,525,000元。對於被告主張扣除部分，就極美家建案同意扣除12,000元、大園客運建案扣除527,400元，共扣除539,400元，因此被告應給付原告8,454,600元，爰依兩造所簽訂之協議書提起訴訟等語。並聲明：被告應給付8,454,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：原告投資極美家建案，亦是該建案股東之一，既已經股東合意結算盈虧，發給各股東盈餘經原告受領，則原告就前開案場因契約所生之債權債務，即應默示合意結清，則原告無權再請求計算超價費用，方符合當事人真意。就大園客運建案由於原告向客戶銷售建物時，本應向客戶說明及提醒可能因個人信用情況或政府影響貸款成數致無法順利履約之情形，竟未盡說明義務，致客戶紛紛要求退屋，被告不得已與客戶解約並全數退款，被告既未取得賣賣價金，原告請求傭金則為無理由。另外廣告費用執行及樣品屋未設立部分，因為原告未依照雙方契約執行，因此原告溢領廣告費用達6,308,400元，應予抵銷，原告之請求無理由等語。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而民事訴訟之當事人就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，亦即須證據能證明發生之可能大於不發生之可能，而於他造訴訟當事人否認其事實主張者，始改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責。
（二）就極美家建案部分原告得請請求之金額為5,457,000元，兩造均不爭執，然被告抗辯因為該案已經結案，且原告為股東之一都已經領取經過結算之獲利，原告也已經領取，在領取獲利之前，原告未請求該筆超額價金，顯有默示放棄之意思表示云云。惟查：被告負責管理合夥之帳戶，那些是應付帳款、應收帳款，其應確認金額，待全部金額給付完畢後，始分配股東權益。原告領取之股東分配盈餘，豈能知悉被告是否將其應領取之超額獎金列入應支付費用及建案盈餘是否有扣除該筆應付款項。再者，在結算當天之合夥股東會，原告之法定代理人並未前往，所以就相關費用支出情況原告並不清楚，不能因為被告負責管理帳目，漏未將原告得請求之超額獎金列入應支出之項目，即推論原告有放棄請求之默示意思表示。且原告所分配之股東盈餘為2百多萬元，與本案得請求之超價部分5百多萬元，兩者相差甚鉅，原告豈可能放棄基於兩造契約得請求之超價獎金部分呢，被告所辯，顯無可採。從而，原告基於兩造契約，就極美家建案請求超價部分5,457,000元，為有理由，應予准許。
（三）就大園可運建案，原告請求2,997,600元之部分。
１、被告主張在雙方契約期滿後，有購買戶解除契約，因此原告應將取得之服務費預償還云云。惟查：雙方契約期滿後，購買戶與被告解除契約，為何被告願意合意解除契約，如果是因為政府之限貸令導致購買戶無法獲得貸款之成數，而無法履約，此乃是雙方不可遇見之因數所導致，被告主張是原告之疏失所致，委無可採。再者，被告為何願意解除買賣契約，而沒有沒收購買方任何定金，亦是其評估各項因素後所做之決定處理方式，並不可歸責於原告。故被告以期滿後，買方解除買賣契約，被告所支付之服務費應償還，為無理由。
２、被告主張雙方口頭約定原告應幫忙設置樣品屋及行銷廣告費用支出不實在，就原告所領取之廣告費用應於抵銷云云。雙方是否有約定設置樣品屋，業經證人黃生財於114年3月26日到庭證述，否認雙方有口頭約定設置樣品屋之情事，且在原告履約期間，被告亦無以原告未設置樣品屋之情事，扣減服務費或者催告原告儘速設置樣品屋。故被告主張雙方有口頭約定原告應設置樣品屋，然其未設立，應扣減服務費，顯無可採。
３、再者，被告主張原告領取之服務費內，依照契約其應有2.5%作為廣告費用，由於原告所支付之廣告費用未達約定之數額，則其主張與原告得領取之超價抵銷云云。原告在履約期間，均未見被告就原告履約期間所作之行銷廣告費用提出質疑，再者，原告亦提出支出廣告費用之相關單據，故被告以原告支付之行銷廣告費用不實在，委無可採。另依兩造所簽訂之契約第七條廣告預算及執行之第五項規定：「銷售超過六成，甲方（即被告）同意不干預廣告預算之使用，另於結案後無需歸還剩餘廣告預算」，此有協議書在卷可稽（詳見本院卷一第19頁）；且大園客運建案銷售有超過六成，此為兩造所不爭執（詳見本院114年6月9日言詞辯論筆錄），既然此建案銷售超過六成，依照雙方協議書規定，被告即不得干預原告廣告預算之使用，如有剩餘亦不用歸還被告，故被告以原告支付之行銷廣告費用不實在，主張抵銷，顯無可採。
４、原告就大園客運建案得請求之金額，被告亦不否認依照計算方式其得請求2,997,600元，故原告依照系爭契約，請求被告給付2,997,600元，為有理由，應予准許
（四）從而，依照雙方所簽定之契約書被告應給付原告8,454,600元（5,457,000元＋2,997,600元＝8,454,600元），故原告之請求，為有理由，應予准許。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告上開請求屬以支付金錢為標的，揆諸上開說明，原告請求給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即113年11月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由。
五、綜上所述，原告依兩造簽訂之協議書之法律關係，請求被告應給付8,454,600元，及自113年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，經兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
書記官 李毓茹