臺灣桃園地方法院民事判決113年度重訴字第86號原 告 瓦城泰統股份有限公司法定代理人 徐承義訴訟代理人 張菀萱律師複代理人 黃筱涵律師被 告 翔盟科技工程有限公司法定代理人 謝式鴻訴訟代理人 張志全律師
王妤安律師上列當事人間請求返還溢領款等事件，本院於民國114年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟參佰玖拾玖萬參仟玖佰柒拾陸元，及自民國一一三年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳拾貳萬肆仟伍佰伍拾陸元由被告負擔，並應加給自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟參佰玖拾玖萬參仟玖佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）2,405萬8,876元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。嗣變更為如後開之聲明，核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前開規定，其訴之變更為合法，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、原告辦理中壢研發中心新建廠房工程（該廠房下稱中壢廠），委託訴外人大同聯合建築師事務所進行設計，並於民國110年5月1日與被告簽定空調工程合約（下稱系爭工程合約），約定以總價新臺幣（下同）4,575萬元（含稅）將中壢廠之空調工程（下稱系爭工程）交由被告承攬，約定工程履約期限為110年5月1日至110年9月30日。原告並按被告請款，於110年9月17日給付預付款915萬元 (20%)、於110年10月18日給付第二期進度款1,372萬5,000元（30%)、於110年11月23日給付第三期進度款1,143萬7,500元（25%)、於111年1月21日給付第四期進度款915萬元 (20%)與被告，共計給付工程款4,346萬2,500元，約為總工程款之95%。
二、原告於1ll年8月29日通知中壢廠包括被告在內各廠商全面暫停施工，並委請訴外人美商科進栢誠工程顧問有限公司台灣分公司（下稱WSP)確認中壢廠現場施工狀況、委請余訓格公證人於112年6月8日、13日、19日、26日進場確認被告施作成果並做成體驗報告（下稱系爭體驗報告）、委請台北市冷凍空調技師公會（下稱空調技師公會）於112年6月間進場清點被告施作成果並作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書），發現被告工程進度款僅有2,580萬4,340元，換算施工進度僅約56.4%，顯有謊稱工程進度並溢領工程款。原告另發現被告未依系爭工程合約第8條約定提供履約保證，遂於112年6月4日發函限期被告於文到3日內提供之，然被告並未依約提供，其有違約之情事甚明。
三、被告溢領工程款1,765萬8,160元，依系爭工程合約第6條第5項約定、不當得利之法律關係，應返還於原告，並應依該項約定扣罰超估款項百分之10之懲罰性違約金176萬5,816元；又被告未依約於110年9月30日完工，截至原告於111年8月29日通知暫停施工時，逾期至少333日，依系爭工程合約第22條約定，每日按合約總價千分之5之懲罰性違約金、合約總價百分之10為上限，被告應給付原告懲罰性違約金457萬元，爰訴請被告給付之等語。
四、並聲明：⑴被告應給付原告2,399萬3,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、關於施工進度：
（一）被告工程進度應為79.9%，非如原告所稱僅完成56.4%。原告已於被告請款時確認、查驗系爭工程進度，並於查核無誤後始撥款，從未依系爭工程合約第6條第2項約定要求重新報驗，自不得事後無故否認之。
（二）原告所稱工程進度，係以系爭體驗報告、系爭鑑定報告書及WSP之核算為依據，然余訓格公證人、空調技師公會及WSP乃原告擅自委任，非由法院依民事訴訟法第326條第2項規定選任之鑑定機關或鑑定人，公正性已有疑問，加以被告並無任何提供資料或表示意見之機會，僅憑原告單方說法作成鑑定，客觀性亦有可疑。
（三）況自原告於111年8月29日單方宣布停工，至空調技師公會於112年6月間現場清點，相隔長達10個月，是否有他人進入施工現場、原告有無另行委請他人施作工程，實有諸多疑義。
（四）系爭鑑定報告書所載鑑定依據有誤：
1.系爭鑑定報告書雖記載以「（瓦城）新建空調及廠務系統工程圖面（20.12.25）不含冷凍冷藏圖面-附件-04」為鑑定依據，然其所附文件為109年12月25日之版本，而非兩造所約定之109年12月29日版本。
2.系爭鑑定報告書雖記載以「瓦城中壢空調工程合約與實際工程進度金額對照表_00000000（EXCEL檔格式）-附件-05」為鑑定依據，然其所附文件標題為「瓦城中壢空調工程合約_00000000共23頁」，其內容似為標單，部分內容並經原告自行添載或竄改。
3.系爭鑑定報告書雖記載以「瓦城中壢案冷凍冷藏空調及廠務系統施工規範書定案第01版（PDF檔格式）-附件-08」為鑑定依據，然其所附文件之日期為109年12月25日，然原告未曾提供此份資料與被告，被告無從知悉其內容，此文件更非系爭工程合約之一部。
4.另兩造於施工期間之施工週報、會議記錄、電子郵件、被告於111年9月8日寄送予原告之資料、被告按WSP之清點修繕之成果等有利於被告之資料，原告均未提供與空調技師公會。
（五）鑑定結果不正確：
1.空調系統工程部分：⑴「壹、一、4、4.01砂濾設備SF-61」、「壹、一、5、5.
01加藥設備DO-61」、「壹、二、4、4.02設備安裝、定位（含工資）」、「壹、二、4、4.03配管材料（含塔內擾流噴嘴）及工資」、「壹、二、5、5.01RC基礎台（含檢測報告）」、「壹、二、5、5.02設備安裝、定位（含工資）」、「壹、二、5、5.03配管材料及五金另料（含工資）」部分，設備均已進場且施作完成。⑵「壹、一、9、9.01吸頂式排氣風機TEF-21」、「壹、一
、9、9.02吸頂式排氣風機TEF-29」、「壹、一、9、9.03吸頂式排氣風機TEF-41」、「壹、一、9.04吸頂式排氣風機TEF-58」、「壹、一、9、9.05吸頂式排氣風機TEF-70」、「壹、二、9吸頂式排氣風機設備安裝定位（含工資）」、「壹、四、4廁所用排風管PVC（A級管）4.01至4.04 」部分，隨現場狀況而有規格變更，故依原告現場最新指示之新規格施作完成。
⑶「壹、一、10冰水主機會測費用」部分，被告已陪同原告至設備廠會測。
⑷「壹、二、1、1.02 平衡鐵架＋SUS彈簧式避震器」部分
，雖彈簧避震材質非SUS（即不鏽鋼），然不僅已安裝完成，且平衡鐵架也已安裝完畢。
⑸「壹、二、3、3.02慣性基座（含抗震裝置）」部分，因現場空間問題而進行微幅調整，並已施做完畢。
⑹「壹、三、1鍍鋅鋼管，CNS4626 SCH40 1.01至1.14」部
分，除中壢廠1樓部分送風機所需之小管徑（20mm~50mm）之管材未施作，其餘均已安裝完畢，且未施作部分之管材均已進場。
⑺「壹、三、2冰水管保溫，PE聚乙烯發泡保溫材2.01至2.
14」部分，除中壢廠1樓部分送風機之小管栓（20mm∼50mm）之管材未施作，其餘均已安裝完畢，且未施作部分之管材均已進場。
⑻「壹、三、3 PVC B管，CNS1298 3.01至3.08」部分，空
調技師公會未清查隱蔽位置（有漏算已施工完成封閉之空間），與材料之實際進場數量相差過多。
⑼「壹、四、6圓型手動調節風門6.01至6.03、6.05」、「
壹、四、7方型手動調節風門 7.01至7.02」、「壹、四、8方型防火風門 8.01至8.04」、「壹、五、5排煙閘門洩漏等級CLASS I，檢附測試報告a至e」、「壹、五、6電動式防火閘門(MFD)，1小時以上防火時效a至g」、「壹、五、7捲簾式防火閘門(FD)，1小時以上防火時效」部分，材料均已進場。
⑽「壹、五、8防火風管防火漆符合消防署認證」部分，均已施作完畢。
⑾「壹、四、2鍍鋅鐵皮螺旋圓管2.01至2.06」部分，材料
均已進場；「壹、三、22水系統試壓、檢漏及平衡（含換水）」部分，均已施作完畢。
⑿「壹、三、24冷卻水管路油漆（一底二面油漆）工料」部分，均已施作完畢。
⒀「壹、三、13FCU配管另件及另料（如法蘭螺絲組）」、
「壹、三、14鍍鋅吊架，固定架及零星材料」、「壹、
三、18施工鷹架搭設工料」部分，除中壢廠1樓部分送風機部分未施作完成外，其餘均已施作完畢，且未施作部分之管材均已進場。
⒁「壹、一、8吊掛隱藏式室內小型冷風機8.01至8.05」、
「壹、二、8、8.02懸吊式避震器」部分，除中壢廠1樓部分送風機外，均已施作完畢。
2.空壓系統管路工程部分：⑴「參、三、1不銹鋼304管，CNS6331 SCH2OS 1.01至1.06
」部分，空調技師公會未清查隱蔽位置（例如：已封起之隔間），與被告實際進場數量相差過多。
⑵「參、三、2二片式球塞閥-不銹鋼法蘭口2.01至2.04」部分，材料均已進場，且施作完畢。
3.鍋爐系統管路工程部分：⑴「肆、三、1不銹鋼304管CNS6331 SCH2OS（蒸汽管）、1
.01至1.06」、「肆、三、2不銹鋼304管CNS6331 SCH2OS（冷凝回收及透氣管）2.01至2.03」、「肆、三、3、岩棉保溫管3.01至3」部分均已施作完畢，空調技師公會未清查隱蔽位置，且該些管路之保溫外敷鋁皮（即岩棉鐵皮，係一種保溫材料）亦均隨同管路一併施作完畢。
⑵「肆、三、5蒸氣流量計組」部分，設備已進場，但因此
項目為精密設備，故停工後被告暫將設備帶回公司保管；「肆、三、7管路管末排水排氣組(A/S)」、「肆、三、8管路低點排水組(L/S)」、「肆、三、9冷凝水管高點排氣組 (A/E)」、「肆、三、10蒸氣管線高點排氣組(A/Ｖ)」部分，均已施做完畢。
⑶「肆、三、11蒸氣閥件保溫夾克」部分，均已施做完畢。
⑷「肆、三、6伸縮囊式石墨球型閥6.01至6.03部分，材料均已進場，且已施作完畢。
4.中央監控系統工程部分：「伍、二、1冰水主機系統可程式控制器(PLC)，獨立CUP含Ethernet模組、電源模組」、「伍、二、3 PLC控制盤組裝工程（含變壓器、端子等另料及內部配置）」、「伍、三、5風車差壓開關附配件包」、「伍、三、9室內型溫濕度感測傳訊器4~20mA」、「肆伍三、四小型冷風機系統1.00至3.00」部分，設備均已進場，且已施作完畢。
二、關於逾期違約金之請求：
（一）被告礙於原告多次變更工程，又因現場其他廠商之前置工程無法如期完成，難以如期履約，遂於110年9月17日以通訊軟體LINE傳送申請展延工期之聯絡單予訴外人即原告員工邱國峰，請求原告同意展延工期至110年12月31日，邱國峰顯示已讀而未拒絕，被告亦多次在工程週會請求被告展延履約期限，原告知悉被告因不可歸責之事由而未能於110年12月31日前完工，亦未曾拒絕被告展延工期之請求，足認原告已同意展延，縱被告未依系爭工程合約第5條第2項約定出具工程計算明細表申請展延，亦僅屬程序瑕疵。況兩造直至111年7月間仍有討論系爭工程事項，被告要求展延工期，原告不僅未拒絕，反而主動將部分施工進度延至111年9月份之後，足證原告同意延展工期。
（二）另因原告其他協力廠商施作之前置工程進度落後，未能如期完成，系爭工程無法如期完成，不可歸責於被告，原告不得請求給付逾期違約金。
（三）被告因不可歸責之事由，無法於110年12月31日前完工，原告自110年12月31日起，即從未催請被告施工，亦徵原告早已知悉此情，並同意延展工期；原告未因逾期受有損失，且被告施工比例已達79.91%，甚至一再配合原告，多次依原告指示施作標單或圖面漏列之工程，又額外依原告指示施作追加工程，參酌被告施工進度、被告未完工比例及原因、被告未受有任何損失等情事，原告請求之違約金過高，應予酌減。
三、被告得以追加工程款債權抵銷原告之請求：
（一）兩造合意追加如附表1、2所示工程，被告依原告指示施作，均已完工，追加工程款合計400萬1,214元。
（二）另就如附表1編號1、4、7、10所示工程，兩造簽訂系爭工程合約時，因現場有電梯可使用，被告未將租借吊車之費用納入工作成本，嗣因中壢廠嗣後發生工安事件，導致所有相關廠商均無法使用原配置之電梯，被告僅能在徵得原告同意後，另外租借吊車，而發生工安事故而無法使用電梯應不可歸責於被告，亦非被告於締約時所能預見之風險及事先納入承攬報酬數額之考量；至於附表1編號3、5、8、11所示工程，被告乃因現場供電量不足，始按原告指示被告租借發電機，以加速施工進度，則就此部分工程，被告依民法第227條之2規定請求追加費用，應屬合理。
（三）如認原告主張為有理由，則被告以此追加工程款為抵銷抗辯等語，以資抗辯。
四、並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於110年5月1日成立系爭工程合約，約定由被告承攬系爭工程，工程履約期限自110年5月1日至9月30日，契約含稅總價為4,575萬元。
二、原告就系爭工程合約，業已給付被告4,346萬2,500元：
（一）被告於110年6月21日開立發票，請求原告給付預付款915萬元，原告於同年9月27日撥付。
（二）被告於110年9月3日開立發票，請求原告給付第2期進度款1,372萬5,000元，原告於同年10月26日撥付。
（三）被告於110年10月1日開立發票，請求原告給付第3期進度款1,143萬7,500元，原告於同年11月26日撥付。
（四）被告於110年11月9日開立發票，請求原告給付第4期進度款915萬元，原告於111年1月26日撥付。
三、原告於111年8月29日發函通知被告暫停施工。被告則於111年9月8日函復原告。
四、原告委請現場專案管理單位WSP於112年5月16日以電子郵件通知被告說明缺失狀況及進行結算作業。
五、原告於112年6月1日發函限期通知被告依約提供履約保證。被告則於112年6月9日函復待兩造協商確認解決種種履約爭議，未提供履約保證。
六、原告委請公證人余訓格於112年6月8日、13日、19日、26日就系爭工程進行現況為事實體驗公證，並作成臺灣桃園地方法院所屬民間公證人余訓格事務所112年度桃院民公格字第0
124、0126、0132、0137號公證書。
七、原告於112年6月5日自行委請空調技師公會清點系爭工程施工成果，該公會並於112年7月31日製作系爭鑑定報告書。
八、原告委請WSP於112年8月14日以電子郵件通知被告說明缺失狀況、進行結算作業及補充變更追加資料。
九、原告委由律師事務所於112年10月23日限期發函通知被告繳回溢領款項1,771萬7,160元，並補正所有違約事項，逾期則終止契約。被告則委由律師事務所於112年10月27日函復原告，經原告再委由律師事務所於112年11月16日函復被告後，被告另委由律師事務所於112年11月22日函復原告。
肆、本件主要爭點：
一、被告已施作之系爭工程進度為何？原告主張被告實際施作部分之工程款為2,580萬4,340元（含稅），依系爭工程合約第6條第5項約定及不當得利之法律關係，請求被告返還溢領款1,765萬8,160元，有無理由？
二、承上，原告並依系爭工程合約第6條第5項約定，請求被告給付溢領款懲罰性違約金176萬5,816元，有無理由？
三、兩造有無合意將系爭工程之工期延展至110年12月31日？原告依系爭工程合約第22條約定，請求被告給付逾期懲罰性違約金457萬元，有無理由？
四、被告得否依民法第252條規定請求酌減違約金？若得請求酌減，其所得酌減之金額為何？
五、被告抗辯原告於系爭工程履約期間屢次變更追加工程，被告均依原告指示施作，並已完成追加工程之施作，並以追加工程款債權400萬1,214元與原告本件請求抵銷，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、關於溢領款及懲罰性違約金之請求：
（一）系爭工程合約第6條第5項約定：「乙方申請當次估驗之數量不符實際（如申請估驗圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作），經查證屬實者，乙方同意扣回甲方認定超估或逾算款項，並按甲方認定超估或逾算款項計罰百分之十為懲罰性違約金，如乙方申請估驗之數量不符實際，經查證屬實達三次以上，第三次起加一倍計罰懲罰性違約金。」（見本院卷第1宗第26頁）
（二）本件原告依上開約定，請求被告返還溢領工程款並給付懲罰性違約金，被告則以前詞抗辯。兩造爭執被告之工程進度，就原告依系爭工程合約第6條第5項約定所為請求而言，這項事實屬於權利發生要件事實，原告應負舉證責任；另就原告依不當得利之法律關係所為之請求而言，則涉及被告所受利益有無法律上原因，加以原告所主張者為給付型不當得利，舉證責任應由原告負擔，乃屬當然。
（三）關於系爭鑑定報告書之證據能力及證明力：
1.原告主張的工程進度，主要證據是系爭鑑定報告書與WSP按系爭鑑定報告書鑑定數量所為核算結果，其中最關鍵，也是被告爭執得最激烈的，就是系爭鑑定報告書。被告的爭執大致可歸納為3大論點：⑴系爭鑑定報告書在程序法上的合法性；⑵空調技師公會進場清點者，是否為停工時之現況；⑶空調技師公會鑑定之依據是否正確。第1項論點所涉及的，是系爭鑑定報告書的證據能力（雖然被告始終沒有說出「證據能力」一詞），後面這兩項論點則涉及系爭鑑定報告書的證明力。
2.關於第1項論點：⑴按當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實
適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具有私文書性質。經法院提示該等報告予兩造為適當完全之辯論後，本於辯論結果加以裁判，即無違當事人程序權之保障（最高法院113年度台上字第528號裁定意旨參照）。
⑵於本件之情形，系爭鑑定報告書並不是民事訴訟法所規
定的鑑定，而是書證，民事訴訟法上關於鑑定的相關規定，諸如被告援引的民事訴訟法第326條第2項、第337條第1項後段，自無適用餘地；又該等文書經於本院審理中提示予兩造為適當完全之辯論，自可作為本件裁判之依據；至於其內容有無被告所稱無法呈現客觀真實原貌之情事，則是證據評價的問題。此部分抗辯於法無據，並無可採。
3.關於第2項論點：⑴證人即WSP專案經理陳圳輝到院證稱：「瓦城公司中壢研
發中心新建廠房工程」主要是原告委託工程專案管理，我參與期間從111年10月間開始到現在，我們在111年8月間有進場作現場現況的盡職調查；直到112年6 月公證人與空調技師公會進場公證與鑑定，此段期間並無被告以外之廠商進場施作系爭工程等語（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第86、88頁）。
⑵證人即WSP工程師張石家：關於「瓦城公司中壢研發中心
新建廠房工程」，我們是做2期的營建管理，是後期的，我是負責空調主辦工程師，112年5月1日進來這個專案；我於112年5月16日通知被告空調工程缺失後，被告並無派人進場修繕；從我參與「瓦城公司中壢研發中心新建廠房工程」後至112年6月公證人與空調技師公會進場公證與鑑定前，沒有被告以外之廠商進場施作系爭工程等語（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第93頁）。
⑶上開證人均證稱，自原告於111年8月29日宣布停工，至1
12年6月間余訓格公證人與空調技師公會分別進場公證與鑑定，並無被告以外之廠商進場施作系爭工程，亦無證據足認另有他人進場施作，本院自難為有利於被告之認定。
⑷據此，被告此部分抗辯於法無據，並無可採。
4.關於第3項論點：⑴被告雖為此抗辯，卻從來沒有具體指出，文件的差異（如果有的話），對鑑定結果有何影響。
⑵關於系爭鑑定報告書附件-05，寫著標題「瓦城中壢空調
工程合約_00000000共23頁」這頁（見本院卷第1宗第474頁），不是文件本身，而是空調技師公會製作的標題頁；又原告只是用筆把電腦打字列印文件上的某些欄位圈起來，被告說成添載或竄改，未免太誇張。
⑶關於系爭鑑定報告書附件-08，系爭鑑定報告書內所附文
件之日期固然是109年12月25日（見本院卷第1宗第542頁），但原告於110年1月25日寄給被告的電子郵件（寄件人為邱國峰），經被告提出為證，其附件檔案名稱就是「（瓦城）施工規範書定案第01版（00000000）.pdf」（見本院卷第5宗第53頁），原告並以光碟提出施工規範書之檔案（見本院卷第6宗第173頁），主張此光碟內檔案即前揭電子郵件附件檔案等語，而被告既提不出前揭電子郵件附件檔案，也說不出原告提出的檔案內容與系爭鑑定報告書附件-08有何差別，只是爭執該光碟內電子郵件寄送日期與被告提出之電子郵件寄送時間有1分鐘之落差、光碟內檔案記載日期為109年12月8日而非系爭鑑定報告書附件-08所載109年12月25日云云，就是不願說明，兩份施工規範書的內容有何差異、對鑑定結果有何影響，違背民事訴訟法第195條所規定的完全陳述義務，本院自無從為有利於被告之審酌。
⑷被告雖抗辯：兩造已合意更改廁所排風管材質，然原告
未提供聯絡單予空調技師公會，致其無從知悉上情，而誤認該項工程有缺失，即證原告確有隱匿有利於被告之資料云云，然原告否認該聯絡單形式上真正（見114年2月11日言詞辯論筆錄，本院卷第5宗第412頁），被告亦未舉證以實其說，本院自無從為有利於被告之認定。⑸被告雖援引證人施繼昌證述：「（問：被告有無參與現
況結算鑑定，是否會影響你的現況結算鑑定原則？）證人施繼昌：不會。」（見114年2月11日言詞辯論筆錄，本院卷第5宗第426頁）稱此僅係指空調技師公會之「鑑定原則」不受影響，而非指「鑑定結果」，自不應以此證述推認系爭鑑定報告書之結果得予以採用云云，本院認為，被告還是要先具體指出，被告有無參與現況結算鑑定對「鑑定結果」有何影響，再來爭執被告有無參與現況結算鑑定對「鑑定結果」有何影響，本院才能審酌被告有無參與現況結算鑑定對「鑑定結果」有何影響。
然而被告連文件之間的內容差異都不想說，未能善盡民事訴訟法第195條所規定的完全陳述義務，本院自無從為有利於被告之認定。
⑹被告援引證人施繼昌證稱：「涉及雙方契約的前後版本
或施工、設計變更，這並不在我們的鑑定範圍」等語（見114年2月11日言詞辯論筆錄，本院卷第5宗第418頁），抗辯：原告為引導空調技師公會作出有利於原告之鑑定結果，不僅提供片面資料，更刻意隱蔽兩造有不同版本設計圖、工程施作期間有變更設計等事實，而指示空調技師公會依其提供之片面資料比對，空調技師公會對於兩造有不同版本設計圖、變更設計等均不知情之情況下完成系爭鑑定報告書，自非客觀、真實云云，惟：①證人施繼昌前揭證述，是在回答被告訴訟代理人的問
題：「依證人的專業經驗，倘若嗣後發現你們鑑定的依據並非業主跟施作廠商間合意的最終版本，是否會影響鑑定結果？」證人施繼昌回答的完整內容是：「不會，因為我們是依據委託方所提供的文件來做判斷，並沒有涉及雙方契約的前後版本或施工、設計變更，這並不在我們的鑑定範圍」等語（見114年2月11日言詞辯論筆錄，本院卷第5宗第418頁）。
②空調技師公會受原告委託的事務是，按原告提供的資
料，在現場核對清點，而無論兩造之間有何變更設計之事實，資料還是一樣的資料，現場還是一樣的現場，證人施繼昌只是把這項事實再說明一次，被告卻抓著「沒有涉及雙方契約的前後版本或施工、設計變更」一語大作文章，本院不曉得為什麼，被告好像忘記自己問了什麼。
③當然，原告提供的資料，是否確經兩造合意而為系爭
工程契約之一部，這樣的爭執在法律上是有意義的，但如前所述，被告始終沒有具體指出其指摘之事項，對哪些工項有何影響，一再違背民事訴訟法第195條所定完全陳述義務。
⑺被告另援引系爭鑑定報告書第3頁第八點各項設備器材清
點核算原則（二）所載：「……無法理解、確認施工過程變更原因……」等語，抗辯：原告刻意未提供充分、正確之資料予空調技師公會，致空調技師公會就本案實無法為正確、客觀、充分之判斷，是空調技師公會依此製成之系爭鑑定報告書，應無足採信云云，惟：系爭鑑定報告書第3頁第八點各項設備器材清點核算原則（二）的完整內容是：「對於現場各項設備器材、管路與風管、風門與控制器材、電力盤與電力管線、監控系統等安裝位置與設計圖面不符，基於已施作龐大項目數量，且無法理解、確認施工過程變更原因，仍暫以現況為準，清點核算相關品項與數量。本會鑑定技師將現場目視確認已施工項目位置標示於附件-10標示各樓層已施工項目平面圖。」（見本院卷第1宗第255頁）那麼問題就在於，鑑定技師無法理解、確認的施工過程變更原因，對於相關品項與數量的清點核算有何影響，而同樣地，被告對此三緘其口，再一次違背民事訴訟法第195條所規定完全陳述義務及真實陳述義務。
⑻被告雖抗辯：原告應就被告有估驗數量不合實際之情況
舉證，而非由被告說明不同版本圖說之差異有何影響現況結算鑑定數量云云，惟：①被告估驗數量不合實際，原告已經舉證；②被告拒絕說明其作為鑑定依據之各文件差異何在、如何影響鑑定結果，違背民事訴訟法第195條所規定完全真實陳述義務及具體陳述義務，本院無從為有利於被告之認定。
⑼據此，被告此部分抗辯於法無據，並無可採。
（四）關於WSP部分：
1.被告另抗辯，受原告委託至中壢廠確認工程進度之WSP專案經理陳圳輝、WSP工程師張石家，對於系爭工程前之溝通、會勘過程均全然不知情；又原告刻意僅提供系爭工程合約及圖說予WSP，而非提供完整之資料（應包含被告提供予原告之工程計價單、施工週報、瑕疵修繕資料、原告承辦人員製作之施工會議紀錄、工程進度表、兩造往來之電子郵件等），甚至指示WSP員工不得將原告逕自委請公證人及空調技師公會至現場勘查及製作報告之情事告知被告，足證原告委請WSP清點之結果，存有瑕疵，無可採信云云。
2.但同樣地，被告沒有具體陳述，WSP因為缺了被告所謂的溝通、會勘過程或所謂完整之資料，而在核算工程進度時犯了什麼錯，違背民事訴訟法第195條所規定完全真實陳述義務及具體陳述義務，且係惡意為之，應適用民事訴訟法第280條第2項規定，視同自認其所為爭執對核算結果不生影響。
（五）關於施工進度之認定：
1.原告以系爭鑑定報告書及WSP依系爭鑑定報告書數量核算系爭工程之進度與工程款之結果，主張被告實際工程進度為56.4%，為被告所否認。被告雖提出工程進度計算表為證（見本院卷第3宗第43至61頁），然該計算表乃被告自行填載，在民事訴訟法上應屬被告的事實主張，從而是待證事實，並非證據。
2.被告雖執前詞抗辯系爭鑑定報告書內容有誤，並提出照片、送審資料、聯絡單及改善紀錄等件為證（見本院卷第5宗第177至407頁），然查：
⑴被告提出之照片為何人拍攝、拍攝時間地點為何，均付
諸闕如；送審資料是否合乎現場情形，亦有待舉證；改善紀錄則為被告片面製作，均無從證明已施作完成。⑵「壹、一、9、9.01吸頂式排氣風機TEF-21」、「壹、一
、9、9.02吸頂式排氣風機TEF-29」、「壹、一、9、9.03吸頂式排氣風機TEF-41」、「壹、一、9.04吸頂式排氣風機TEF-58」、「壹、一、9、9.05吸頂式排氣風機TEF-70」、「壹、二、9吸頂式排氣風機設備安裝定位（含工資）」、「壹、四、4廁所用排風管PVC（A級管）4.01至4.04 」部分，被告雖稱依原告現場最新指示之新規格施作完成云云，並提出聯絡單為證（見本院卷第5宗第211頁），然該聯絡單形式上真正為原告所否認，被告亦未就其真正舉證，自難採為有利於被告之證據，且按被告所述，現場狀況與系爭工程合約之約定不符甚明。
⑶「壹、四、6圓型手動調節風門6.01至6.03、6.05」、「
壹、四、7方型手動調節風門 7.01至7.02」、「壹、四、8方型防火風門 8.01至8.04」、「壹、五、5排煙閘門洩漏等級CLASS I，檢附測試報告a至e」、「壹、五、6電動式防火閘門(MFD)，1小時以上防火時效a至g」、「壹、五、7捲簾式防火閘門(FD)，1小時以上防火時效」部分，以及「壹、四、2鍍鋅鐵皮螺旋圓管2.01至2.06」部分，被告既抗辯材料均已進場云云，顯見其尚未施作。此部分抗辯於法無據，並無可採。
3.被告雖就系爭鑑定報告書所載工程缺失項目有所爭執，但這部分跟工程進度的計算無關，爰不另予論駁。
（六）據此，被告施作系爭工程，實際工程進度應為56.4%，堪可採認，則原告依上開約定，請求被告返還溢領工程款1,765萬8,160元，並給付懲罰性違約金176萬5,816元，為有理由，應予准許。
二、關於逾期違約金之請求：
（一）兩造並未合意延展工期：
1.系爭工程合約第5條第2項約定：「如因甲方變更工程範圍、增加施工項目，或非乙方所承攬而與本工程直接相關之其他工程進度無法配合本工程之施工，或不可抗力之天災事變，或其他不可歸責於乙方之事故，而致影響工期時，乙方應於事件發生日起十個日曆天內具函檢送工期計算明細表向甲方申請展延工期，甲方依實際影響情形審核得以延展之日數後，辦理工期進度調整。逾期未提出者，即視為拋棄變更請求權，乙方同意依合約工程期限限期完工。」（見本院卷第1宗第25頁）
2.按此約定，工程期限之變更，須由被告在一定事由發生後10個日曆天內，檢送工期計算明細表向原告申請展延工期，並經原告審核同意；換言之，工程期限之合意變更乃約定要式行為，依民法第166條規定，在該方式未完成前，推定其契約不成立，被告抗辯兩造合意延展工期云云，應負舉證責任。
3.對此，被告舉證顯然不足，甚至可以說，被告所提出關於工程期限變更之合意的事實，形式上來看，就已經是顯無理由。被告稱原告默示同意云云，但一方面，被告所謂原告未拒絕云云，不過是單純的沉默，不構成默示意思表示；另一方面，系爭工程合約第5條第2項的約定，自始即已排除默示合意變更工程期限之可能，按此約定，只要被告沒有在約定期限內具函檢送工期計算明細表，原告根本不需要理會被告任何關於延展工期的說詞。
4.被告雖另提出原告111年7月6日電子郵件及其附件會議紀錄、工程進度表為證（見本院卷第4宗第227至238頁），稱原告主動將部分施工進度延至111年9月後，足證原告確有同意延展工期云云，但原告只是就被告已經遲延的完成系爭工程的義務，按照與其他協力廠商開會結果，重新安排進度，這比較像是催告，而不是同意延展工期。又在逾期之後重排施工進度，跟工期有無延展，一點關係都沒有。之所以必須重排，是因為原本預定的施工進度已不適用，而這又是因為，沒有人能回到過去把進度補上來，畢竟人類還沒發明時光機。被告似乎認為，逾期之後就沒有施工進度可言，除非延展工期，假使被告真的這樣想，恐怕對「契約」這兩個字有很深的誤解。
5.據此，兩造並未合意延展工程期限，被告仍應依系爭工程合約第5條第1項約定，於110年9月30日前完成系爭工程。
（二）違約金毋庸酌減：
1.被告雖執前詞，求為酌減違約金，然其中關於原告同意延展工期、被告因配合其他協力廠商之前置工程及施作追加工程始未能按期完工部分，假使為真，則被告乃因不可歸責之事由而遲延，原告本即無從請求給付違約金，遑論酌減？被告此等抗辯，與違約金之酌減毫無關聯。
2.被告另抗辯其施工比例已達79.91%云云，但審酌系爭工程的性質，無論進度如何，只要沒有完成，原告就無法使用空調工程所要完成的工作物；換句話說，無論被告工程進度是79.91%還是56.4%，原告能從系爭工程合約享有的利益都是0，這與民法第251條所規定，債務人已履行一部債務，而得比照債權人因一部履行所受利益酌減違約金的規定顯不相符。此部分抗辯於法無據，並無可採。
3.被告另抗辯其未按期完工，原告未因而受有損害云云，但原告投入時間、金錢、勞力，卻未能按預期獲致新建廠房以供使用，當然受有損害，被告此部分抗辯顯與事實不符，自無可採。
三、關於抵銷抗辯：
（一）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。
（二）本件被告以追加工程款債權為抵銷抗辯，按其所述，被告得請求給付追加工程款的依據有兩個：兩造約定追加工程，以及情事變更原則。兩造雖另就附表1編號1、4、5、6、8、9、11、12所示項目，爭執被告是否依約本應自行負擔該等費用，然追加工程須以契約為之，依民法第153條規定，契約因合意而成立，即使是被告依系爭工程合約本應自行負擔之費用，只要兩造確實另有合意，原告即應對被告給付追加工程款，則此部分爭執毫無實益，爰不予論駁，合先敘明。
（三）兩造未合意追加如附表1編號1至15所示工程：
1.關於附表1所示追加工程，被告提出追加工程報價單、施工查驗照片、驗收單、追加工程項目總表為證（見本院卷第3宗第71至209頁），其中追加工程項目總表乃被告片面製作，其實是被告的書面陳述，不是證據；至於追加工程報價單，乃以被告之名義製作，其中的「客戶蓋確認章」欄有「David」之簽名，據被告所稱，這是訴外人即原告前工程部經理黃富承的簽名，原告則主張：黃富承極有可能係遭原告解雇之後，才在追加工程報價單上簽名等語，而原告的主張，依據在於：被告曾在WSP盤查清點過程中，聲稱有此部分追加工程之工程款，WSP遂於112年5月16日以電子郵件催請被告提出佐證，而被告從未對WSP提出黃富承簽名之全部報價單，但被告在本件訴訟中提出的報價單，卻又全都有黃富承的簽名。
2.依卷附112年5月16日電子郵件所示，WSP（寄件人為張石家）以該電子郵件對被告稱：「感謝貴公司對瓦城的貢獻，現在業方希望進行結算作業，我們將分三部分進行：1.第一個部分為追加項目，麻煩貴公司儘速提供完整追加減佐證資料，施工前照片與施工後照片，變更前圖面與變更後圖面，變更依據（會議記錄、Email信件、通訊軟體留言等）」，請盡量提供周全，以利增加成功機率，項目請詳”0000000翔盟追加項目”，此項目請於00000000前提供……」等語（見本院卷第1宗第85頁）。
3.依卷附112年8月14日電子郵件所示，WSP（寄件人為張石家）以該電子郵件對被告稱：「依據8/11瓦城公司與 貴公司協商會議討論要點如下，請配合辦理：……2.空調工程變更議題：請依下列（一~四）要點辦理，相關附件請詳“0000000 翔盟追加項目WSP補充說明，如有疑義請於8/18中午前回覆：(1)項次19變更案件有提出業主簽認證明，此項同意之金額為330,000（含稅）。(2)依據合約第七條工程變更辦理，甲方有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得拒絕；….但修改之事項須經甲方同意始得進行，…..對於工程數量增減，參照本合約附件工程標單所載之原訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。故針對項次10、13、15、17、18、20追加案件，經初步核對為2,523,201元（含稅），因上述六個案件 貴司並未提供業主同意之證明文件，WSP無法判定是否有此事發生，請補充業方核准同意變更證明文件（會議記錄、Email信件、通訊軟體留言等），以利變更案順利進行。(3)依據合約第33頁（共41頁）之2工程範圍：承包商應負責為完成本工程所需之一切人工、設備、材料、工具、交通、測驗儀器、施工設備、臨時水電、工寮、協調配合作業、施工計畫、施工製造圖及竣工圖等費用，故不同意項次（1、4、5、6、8、9、11、12）變更。」（見本院卷第3宗第313頁）。
4.被告後來對WSP提出本判決附表1編號2、6、12、13、14、
15、16（對應於WSP 112年8月14日電子郵件附表項次2、7、13、15、17、18、19）之工程提出報價單（這些報價單是被告提供給WSP的這項事實，經證人張石家到庭結證明確，見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第94、95頁），其中只有附表1編號16的報價單經黃富承簽名（見本院卷第4宗第20頁），其他的則是空白（見本院卷第4宗第9至19頁）。然而，被告於本院審理中提出的報價單，卻全部都有黃富承簽名，那麼，附表1編號1至15所示工程的報價單，是否在被告所稱報價當時即經黃富承簽名確認，顯有疑問，從而不能證明兩造有追加工程之合意。
5.證人即被告經理何榮軒雖證稱：「這些追加工程我們廠商不會無緣無故去做，一定是業主的人跟我們講，我們才會去安排施作」云云（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第101頁），經提示被告交給WSP那些沒有簽名的報價單，問是否知道為何沒簽名，又證稱：「當初WSP要求我們提供資料，我手邊上有的就提供，他那時沒跟我要求要簽名」云云（見本院卷第4宗第102頁），但沒有簽名的報價單，如何證明「業主的人跟我們講」？何榮軒以「他那時沒跟我要求要簽名」為由，解釋其提供沒有簽名的報價單給WSP，顯不合理。當然，在工程實務上，口頭追加變更工程並不罕見，事實上，這正是工程糾紛的淵藪，何榮軒此部分證述雖不合理，卻未必就一定不是事實。
6.問題在於，關於附表1編號16所示工程，何榮軒提供了有簽名的報價單，至於其他所謂追加工程，卻提供沒有簽名的報價單，這顯得很不自然；而且，何榮軒既證稱：追加工程報價單乃經「瓦城的黃協理」簽名云云（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第101、102頁），但問到何時簽的、過程為何，另證稱：「最後一張7月22日我有印象，前面之前他沒有簽」、「至於什麼時候簽的，我在外面我不是很清楚」云云（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第102頁），才一下子而已，又變成沒有簽、不清楚什麼時候簽的，前後矛盾，莫衷一是，自無從採為對被告有利之認定。
7.證人黃富承。雖就被告在本院審理中提出關於附表1編號16工程之報價單證稱：「是工程部的邱國鋒拿給我簽名的，因為這是後續做變更，使用單位確認，我們回簽給廠商，廠商才會去備料開始做，所以這是邱國鋒拿給我簽，他轉交給翔盟，我是7月27日簽的」、關於附表1其他工程的報價單，則證稱：「簽名的時候是111年8月翔盟的謝總經理來總部找我，他們說沒有簽名的話後續請不到款」云云（見113年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第105頁），此證述假使為真，WSP於112年8月14日以電子郵件請被告「補充業方核准同意變更證明文件」時，被告手上明明就有黃富承簽名的報價單，卻未提出。當然，黃富承證述屬實，只是被告一時找不到有簽名的報價單，所以未及交給WSP的可能性，也是存在的，但正如前述何榮軒的證述，怎麼就只有事前簽好的附表1編號16所示工程的報價單剛好找得到，事後補簽的其他工程報價單都剛好找不到，這過於不自然，這些證詞也就不能遽予採信。
8.被告另提出原告（寄件人均為邱國峰）111年6月17日電子郵件及其附件111年6月15日會議記錄、111年6月22日電子郵件及其附件111年6月22日會議記錄（見本院卷第4宗第241至247頁），作為兩造合意追加如附表1編號13、15所示工程之證據云云，然該等會議紀錄雖分別記載「翔盟：於6/15中午回復費用報價單」、「翔盟：設備廠商放樣後，提供修改費用」等語（見本院卷第3宗第243、247頁），但這些書證沒辦法證明，被告是否確有報價或提供、兩造是否確有達成追加之合意，從而無法認定兩造確有追加該等工程之合意。此部分抗辯於法無據，並無可採。
9.是以，兩造並無追加如附表1編號1至15所示工程之合意，被告無從請求原告給付追加工程款，此部分抵銷抗辯於法無據，並無可採。
（四）被告未完成如附表1編號16所示工程：
1.附表1編號16所示工程（對應於WSP 112年8月14日電子郵件附表項次19），原告雖於本院審理中否認此項目為追加工項，亦否認被告施作之（見113年10月8日言詞辯論筆錄，本院卷第4宗第24頁），然此項既有報價單，WSP 112年8月14日電子郵件亦稱：「依據8/11瓦城公司與 貴公司協商會議討論要點如下，請配合辦理：……(2)項次19變更案件有提出業主簽認證明，此項同意之金額為330,000（含稅）」等語（見本院卷第3宗第313頁），原告仍否認有追加，自無理由。不過，被告是否確有完成此項工程，尚待審酌。
2.對此，被告提出5F冷凍冷藏降板區防水層施作查驗、施工查驗照片為證，前者檢查結果欄雖然都是「符合」，卻僅有何榮軒在「承包商」欄簽名，「WSP」欄則為空白（見本院卷第3宗第204頁）；後者照片中的白板上寫的查驗項目是「冷凍冷藏室防水層填縫材料進場（4間）」（見本院卷第3宗第205至207頁），所以只有材料進場的證據，沒有完成工作的證據，被告不得請求原告給付追加工程款，此部分抵銷抗辯於法無據，並無可採。
（五）本件並無情事變更原則之適用：
1.契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。是當事人如於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，則當事人僅能依原契約之約定行使權利，不得再依情事變更原則，請求增減給付。惟倘該項風險之發生及變動之範圍，非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院106年度台上字第2716號判決意旨參照）。
2.本件被告援引民法第227條之2第1項規定，以前詞抗辯其得就附表1編號1、3、4、5、7、8、10、11所示工程請求追加工程款云云，然查：證人何榮軒在本院審理中到院證稱：「我們初期進場看現場時他們有告知電梯跟臨時電都可以用，我們好像是5、6月進場到9月都是使用業主提供臨時電力與臨時電梯，這是一般工程需要提供的，但是9月發生工安事故後，電梯不能用，再加上我們剛開始進場施作管路的銜接還沒完全焊接，到9月要開始焊接時電量要很大，臨時電力不能用怕跳電……」等語（見本院卷第4宗第100頁），又締約在先，進場在後，此等證述顯不能證明被告係以「原告在現場有提供臨時電力與臨時電梯」作為訂約時所認知之基礎或環境，被告援引民法第227條之2第1項規定，求為增加契約約定之給付云云，於法無據，並無可採。
（六）兩造未合意追加如附表2所示工程：被告另以提出追加變更工程明細（見本院卷第3宗第275頁）、保固書、產品出廠證明、出貨單（見本院卷第3宗第277至284頁）等件為證，抗辯：原告因標單或圖面漏列指示被告額外施作該等工程云云，然查：追加變更工程明細乃被告片面製作，其實是被告的書面陳述，不是證據；保固書、產品出廠證明、出貨單分別是訴外人科源國際股份有限公司、鈞能實業有限公司、大中風管科技實業有限公司出具與被告，不能證明兩造間有追加工程之合意。此部分抗辯於法無據，並無可採。
陸、綜上所述，原告本於系爭工程合約之法律關係，請求被告給付2,399萬3,976元，及自起訴狀繕本送達之翌日即113年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告就返還溢領款部分，併依不當得利之法律關係，為同一內容之請求，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院就此部分既已擇一判決原告勝訴，則就他請求權之訴訟標的自毋庸裁判。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核屬有據，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
玖、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。另依民事訴訟法第91條第3項規定，依同條第1項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。又按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第83條第1項定有明文。是以，起訴後減縮應受判決事項聲明，實質上與訴之一部撤回無異，自應由為減縮之人負擔撤回部分之裁判費（最高法院99年度台抗字第713號裁定意旨參照）。本件訴訟費用22萬4,556元（包括第一審裁判費22萬3,200元（按原告縮減後之訴訟標的金額計算）、證人日旅費1,356元）應由被告負擔，爰判決如主文第2項，並依前開規定諭知加給利息。
拾、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
書記官 彭明賢