臺灣桃園地方法院民事判決113年度金簡上字第1號上 訴 人 潘志亮被上訴人 康紹麒上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年9月27日本院桃園簡易庭112年度桃簡字第1708號第一審判決提起上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣89,591元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、上訴人請求被上訴人應返還因假執行所為之給付新臺幣10,999元部分之訴駁回。
五、第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔57％，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上訴人上訴聲明原為：
原判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴（本院卷第31頁）。嗣於民國114年7月15日，上訴人依民事訴訟法第395條第2項追加聲明請求返還遭被上訴人假執行之新臺幣（下同）10,999元，並聲明：㈠原判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴；㈡被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付10,999元（見本院卷第122頁）。經查，上訴人已遭假執行10,999元，交被上訴人受償，然上訴人對原判決不利於己部分不服提起本件上訴後，被上訴人並無終局保有上開款項之權利，是上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求返還前揭因假執行所為給付中10,999元，即無不合。
二、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3 款事由應釋明之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第276條、第196條第2項分別定有明文。前開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審上訴程序，亦準用之。
三、本件上訴人於114年7月10日具狀主張被上訴人已於其他判決中獲得984,000元之損害賠償，已超越其所投資損失之金額548,000元，且上訴人曾於110年7月14日、111年9月15日各匯款10,000元與被上訴人，其應為損害填補之一部分，應予扣除等語，並提出匯款單為證。又上訴人前於本院114年1月20日、同年3月10日準備程序期日，隻字未提出上開主張，且於本院在準備程序期日詢問「有無其他事項或證據聲請調查」時，亦表示沒有等情，有上開準備程序筆錄可憑（本院卷第31-33頁、第109、110頁），足認上訴人自原審判決後至本院第二審準備程序期間，均未提出上開主張，其遲至本院準備程序終結後，於114年7月11日始以陳報狀為上開主張，然上開主張均非法院應依職權調查之事項，該抗辯能否成立，尚須經相當之調查始能釐清判斷，顯有延滯訴訟之虞，況上訴人所主張損害賠償債權係自110年間即已發生，於本件審理時並非無從知悉，自無不能即時提出該攻擊防禦方法之情，應認係因可歸責於上訴人之事由致未能於準備程序中提出，此部分依兩造於原審及本院所提出之相關證據資料亦無從據以認定審酌，如納入本件實體審酌事項，勢必需再行調查該部分之證據，顯然甚延滯訴訟。又本件自113年10月23日上訴提起上訴後至本院114年3月10日準備程序終結日止，上訴人既從未提及該部分主張，且本院依其主張內容亦未尋得任何其是否要為上開主張而應予適度闡明之論述。再者，是否顯失公平，尚難依單純以實體上其主張可能有理由，即逕認為如不予調查審認即為顯失公平，尚應審酌該件案件審理期間之長短（如審理期間過短，令當事人就相關案情資料之蒐集、法律規定之了解及證據之調查請求等措手不及）、案件繁簡、是否予相當合理之調查、當事人智識程度及是否有委任具法律專業素養之人等各方面綜合審酌。本件自被上訴人於原審起訴至本院辯論終結已有近2年期間，是本院審酌上情，難認本件如不許上訴人提出上開主張有何顯失公平之處。核上訴人此部分主張既屬於第二審準備程序終結後，始提出之新主張，依民事訴訟法第276條之規定，上訴人不再行主張，是本院就上訴人上開主張不予審酌。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：訴外人臺灣金隆科技股份有限公司（下稱臺灣金隆公司）於107年間架設im.B借貸媒合互利平台網站，對外宣稱為P2P網路借貸平台，並聲稱係提供不動產債權之資金借貸媒合服務，即對外佯稱以原始債權人做為金主，先行出借款項予借款人，再由借款人提供不動產設定二胎抵押權做為借款擔保，並透過im.B平台將不動產債權上架，供不特定人上網認購；詎上訴人明知其並未實際出借款項予臺灣金隆公司之借款人，僅為臺灣金隆公司之人頭，亦知悉im.B平台係招攬不特定投資人進行不動產債權之認購，仍提供其所有之臺灣新光商業銀行大同分行0000-00-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）予臺灣金隆公司收取不動產債權之認購投資款項，被上訴人因而陷於錯誤，誤信上訴人確為原始債權人，遂自110年2月起至111年9月止，向上訴人認購上開不動產債權，期間共計匯款新臺幣（下同）157,000元至系爭帳戶，因此受有前開金額之損害。爰依侵權行為之法律關係，求為：上訴人應給付被上訴人157,000元之判決（原審就上開請求判決上訴人應給付被上訴人157,000元，並依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠訴外人曾耀鋒、張淑芬所經營之im.B平台係招攬不特定人認
購不動產債權，將真實之不動產債權分割為複數小額債權後由投資人認購，除使臺灣金隆公司可以快速收回出借本金及活絡資金周轉外，並可與投資人間依約定比例各自獲利，故本質上應屬合法有效之民事借貸關係。
㈡上訴人雖曾擔任臺灣金隆公司之業務，並提供系爭帳戶予公
司使用，然上訴人僅係為獲取每月2萬元之報酬而提供，對於曾耀鋒製作及上架虛假債權乙事均不知悉，亦無與曾耀鋒有行為分擔及共同行為之決意。又臺灣臺北地方法院113年度金重訴字第6號刑事判決僅認定上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之罪，屬侵害國家法益，並無侵害被上訴人之私法上權利，亦無與訴外人有共同侵權之行為。另被上訴人因投資行為，自臺灣金隆公司所獲之利益達197,452元，已高於其匯入系爭帳戶之金額157,000元，應屬損害填補之一部分，可知被上訴人並無因投資行為而受有實際損害。
㈢退步言之，縱認上訴人就違反銀行法之部分應負共同侵權行
為損害賠償責任，上訴人之犯罪所得已依銀行法第136條之1規定繳回682,000元，被上訴人應先向國家請求發還其損失後，不足之部分再向上訴人請求，而非逕行向上訴人為請求。又被上訴人明知投資有一定程度之盈虧風險，而臺灣金隆公司所推出之不動產債權或貼票債權有約定年利率6％至13.92％不等之利息，被上訴人本應審慎決定是否為投資行為，則被上訴人就本件損害之發生應有民法第217條過失相抵之適用。另上訴人遭被上訴人及其他投資人追償金額高達2億4000多萬元，顯對上訴人之生計造成重大影響，故請求依民法第218條酌減賠償金額等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付10,999元。
三、本院之判斷：㈠上訴人是否應對被上訴人負擔侵權行為損害賠償之責？
1.經查，曾耀鋒、張淑芬於105年6月起，成立以非法經營收受存款業務之im.B平台，上訴人明知金隆公司非經主管機關核准不得經營吸收存款業務，仍與曾耀鋒、張淑芬等人共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以不動產債權、票貼債權認購方案，對外招攬不特定人投資，保證支付年利率6％至13.92％不等之利息，上訴人並提供金融帳戶予曾耀鋒、張淑芬，供作金隆公司收取投資人認購不動產債權、票貼債權投資款項之金融帳戶，致使被上訴人投資157,000元認購方案；上訴人所為，業經臺灣高等法院以113年度金上重訴字第37號刑事判決（下稱系爭刑事判決）以上訴人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑1年6月，緩刑4年，提供180小時義務勞務及支付60萬元等情，有該刑事判決可稽，是被上訴人主張其投資金隆公司推出之吸金方案157,000元等語，堪信為真正。
2.按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段分別定有明文。數人共同不法侵害他人權利，而負連帶損害賠償責任之態樣，可分為主觀共同加害行為，與客觀行為關連共同行為。前者，加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為一部，而互相利用他人之行為，以達其目的；後者，乃各行為人之行為，均為所生損害之共同原因，即各行為人皆具備侵權行為之要件，但不以有意思聯絡為必要（最高法院111年度台上字第1435號、第1389號判決意旨參照）。民事上之共同侵權行為，其行為人間不以有意思聯絡為必要，苟各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段規定，各行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。且侵權行為法，旨在填補因侵權行為所生之損害，至行為人有無或自何處獲得不法利益，在所不問（最高法院113年度台上字第1815號判決意旨參照）。據此，被上訴人主張因上訴人前揭不法行為請求上訴人負擔侵權行為之損害賠償，應屬有據。
3.上訴人雖辯以銀行法所保護者為國家法益，並無侵害被上訴人之私法上權利等語。然按銀行法第29條第1項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法律。銀行法第29條之1規定，亦係為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款。故有違反銀行法而造成損害，違反銀行法之人均應負損害賠償責任（最高法院103年度台上字第1198號民事判決意旨參照），從而，被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人損害賠償，並無違誤。
4.又上訴人明知其並未實際出借款項與金隆公司之借款人，僅為金隆公司人頭，卻仍提供帳戶予金隆公司收取投資人認購投資款項一事，於前述刑事案件審理時已為認罪表示，亦有刑事判決可資為憑，堪認上訴人確有與其餘犯罪行為人間相互分工，彼此利用他人行為，以達侵害被上訴人財產權之目的，而使本件侵權行為最終得以遂行，自屬共同侵權行為人，是被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負侵權行為損害賠償之責，自屬有據。
㈡被上訴人得請求之金額為若干？
1.上訴人主張因上訴人上開共同侵權行為而匯款157,000元至上訴人帳戶乙節，業據其提出匯款明細、不動產債權線上購買契約書、票貼債權線上購買契約書等件為證，堪信屬實。
2.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又民法之損害賠償制度，承襲大陸法制，以損害填補為基本原則，應填補之損害，包括財產上損害及非財產上損害，並禁止被害人於損害填補外，更有獲利（最高法院108年度台上大字第2680號民事裁定意旨參照）。
3.經查，被上訴人遭詐騙之總金額為548,000元，然自111年7月8日起有多筆款項係由臺灣金隆公司匯入被上訴人之帳戶，其金額共計235,286元，此有系爭刑事判決、被上訴人帳戶交易明細可佐，堪可認定，又被上訴人雖稱235,286元之金額要與本件無涉，然未提出其他證據供本院審酌，難認為真，本院審酌被上訴人遭詐騙而匯款548,000元，其中157,000元與上訴人之侵權行為有關，則應依548,000元、157,000元之比例計算，即235,286元中之67,409元應屬157,000元之獲利，故依前開見解，上訴人所得請求之之金額自應扣除已領取之獲利67,409元，即被上訴人得請求值之金額應為89,591元，是被上訴人在此範圍內之請求，應屬有據。
4.至上訴人辯稱其已依銀行法第136條之1規定繳回682,000元，被上訴人應先向國家請求發還其損失後，不足之部分再向上訴人請求，然上訴人既有前開之侵權行為存在，被上訴人自得選擇請求發還，或依民法侵權行為之相關規定向上訴人請求賠償，不得以此認定被上訴人不得向上訴人為本件之請求，上訴人此部分之主張，要屬無據。
5.又上訴人雖抗辯被上訴人與有過失等語，然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之；如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決意旨參照）。從而，本件損害之發生，係因上訴人之故意不法行為引起，被上訴人受騙而匯款至上訴人提供之系爭帳戶，核屬受詐騙之被害行為與結果，難認係造成該損害發生之直接原因，揆諸前揭說明，本件尚無依民法第217條規定減輕上訴人賠償責任之餘地。
6.按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，民法第218條定有明文。另被告雖辯以上訴人遭追償，對生計已造成重大影響等語，惟上訴人係故意為本件之侵權行為，自無適用民法第218條之餘地，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其上開損害，應屬有據。㈢被上訴人是否應返還上訴人因假執行所為之給付10,999元？
1.法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。
2.經查，被上訴人得請求之金額為89,591元，業如上述，又上訴人遭假執行之金額為10,999元，其尚未逾越89,591元之範圍，是難認上訴人就此受有損害，是上訴人應不得請求被上訴人返還，上訴人此部分請求，要屬無據，應與駁回。
四、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之規定，請求上訴人給付89,591元，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件應准許之金額為逾10,999元，則上訴人請求返還因假執行所為之給付10,999元，為無理由，亦應駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 許曉微法 官 江碧珊正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 林冠諭