臺灣桃園地方法院民事判決114年度簡上字第122號上 訴 人 巨佳營造工程股份有限公司法定代理人 詹朱淮訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理人 惠嘉盈律師被上訴人 樹鴻綠能科技有限公司法定代理人 鄭基萬訴訟代理人 高靖棠律師複 代理人 袁梓宸律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國114年2月18日本院113年度壢簡字第104號第一審判決提起上訴，本院於民國114年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被告即上訴人、原告即被上訴人於原審之主張及聲明如原審判決事實及理由欄「貳、實體方面」中「一、原告主張」、「二、被告則以」所示。
二、上訴人即被告於二審主張：
（一）被上訴人承攬上訴人「新竹市立棒球場新建統包工程之雨水過濾器及自動噴灌等工程」（下稱系爭工程），係由被上訴人先行繪製設計圖說後再提出工程明細表予上訴人，雙方再簽訂「新竹市立棒球場新建統包工程【雨水過濾器及自動噴灌等工程】承攬合約書」（下稱系爭合約書）。而依系爭合約書之工程範圍欄記載：「依施工圖及送審建築師簽認為主」，及承攬條款欄第1條約定：「本合約為總價承攬」，可見系爭合約書所附之施工圖即為系爭工程之施作範圍，除因變更設計致工程項目或數量增減應予加減帳結算外，被上訴人必須於系爭合約書約定之總價內完成系爭工程之所有工作，其所提「追加工程明細表」（下稱系爭追加明細表）之「壹、一、1、2、5、6、8、9、11項」係屬為完成系爭工程之必要工程，被上訴人漏為設計及施作上開工項具有可歸責事由，自不得以追加工程請求，且上訴人並未承認追加明細表為原契約外之追加工程，亦不因其名稱為「追加明細表」而遽認其上所列之工程即為追加工程。此外，系爭追加明細表內僅有第3、4、7項部分係因部分「一次側電源管路及給水路」無法使用而增加之工項，並非系爭追加明細表內之所有工項均與「一次側電源管路及給水路」可用數量減少有關，故被上訴人稱：「追加工程內容均為改善現場與契約圖面不合之額外工程部分」，亦與事實不符而無可採。復依兩造間之電子郵件、對話紀錄可知系爭工程確係由被上訴人設計及出具設計圖，可證兩造問確有「委託設計」及「施工承攬」之法律關係存在。被上訴人空言泛稱兩造間無委託設計之法律關係存在云云，顯無理由。
（二）又依系爭合約書估驗計價欄第3點約定、承攬條款第5 點約定，可知系爭工程如有新增項目追加，被上訴人需先以書面報價方式經上訴人簽認後始可施作，而系爭追加工程明細表尚未經上訴人簽認，被上訴人不得請求追加工程款。退步言之，縱認上訴人要求被上訴人先行施作追加工程乙事已變更系爭合約書估驗計價欄第3點約定「以書面報價方式經上訴人認可」之條件，惟兩造並未就追加工程之金額達成合意，則依系爭合約書承攬條款欄第5點「新增工程項目時得由雙方比照時價商定」之約定，本件追加工程金額自應依原審囑託之鑑定機關即桃園市景觀工程商業同業公會（下稱：景觀公會）函覆原審資料所列之價格計算，並扣除非屬追加工程項目（即項次壹、一、1、2、5、11）之金額後，被上訴人僅得請求直接工程費新臺幣（下同）136,300元：直接工程費213,769元，扣除第1項「不銹鋼軸心塑鋼製電磁閥2含安裝」之費用18,036元、第2項「控制箱增設無水時補自來水功能」之費用18,273元、第5項「QCV 新設一處工資」之費用10,630元、第6項「電磁閥管路瞭解設置連結工資」之費用7,000元、第8項「SUS 3mm 不銹鋼花板作成及箱內泥土整理清除（甲方供應紅土及挖掘，乙方回填）」之費用7,000元、第9項「噴頭邊細砂回填」之費用5,000元、第11項「圓形閱箱」之費用11,530元。以及間接工程費17,263元：1.工程品質管理費（直接工程費 X0.8%）：1,090元、2.包商利潤（直接工程費X6%）：8,178元、3.營造綜合保險費（直接工程費X0.5%）：682元、4.營業稅【（直接工程費＋工程品質管理費＋包商利潤＋營造綜合保險費）X5%】：7,313元，共計153,563元。
（三）至於被上訴人請求尾款70,860元部分，依系爭合約書付款辦法欄第2點約定：「10%為保留款。俟建築物完成經甲方業主正式驗收合格並立具保固書、出廠證明等相關文件後，尾款一次付清」，系爭工程迄今因未經新竹市政府驗收合格並立具保固書、出廠證明，被上訴人自不得請求上訴人給付尾款等語。
三、被上訴人於二審答辯：
（一）依系爭合約書第5條約定：「甲方工程原定計畫，有隨時變更之權，其變更部分之工程數量，按照本估價單內之單價計算增減之。惟有新增工程項目時得由雙方比照時價商議。」，本件工程存有原設計圖說與實際情形不同之情形，故上訴人要求被上訴人先行施作追加工程明細表之項目，然追加工程明細表之項目皆非原工程範圍，為因應實際狀況，兩造始合意減少原部分工項，並同意施作追加工程明細表之各項工項，此屬變更原工程內容而非上訴人辯稱「追加工程明細表」之「壹、一、1、2、5、11項」為「漏項」，且經上訴人於原審自認追加工程項目表之項目為追加工程在案。
（二）又觀系爭合約書承攬條款欄第5點，約定上訴人有隨時變更之權，且新增工程項目得比照時價商訂，是以就「追加工程」之部分，上訴人既已稱情況緊急故而要求被上訴人先行施作，事後再行請款，兩造顯然已對追加工程意思表示合致。雖追加項目被上訴人雖未以書面報價方式為之，然該追加工程之款項及項目部分資料寄給上訴人，上訴人不僅未進行議價或做其他回應，惟上訴人為應對緊急情況，上訴人堅持要求被上訴人進行追加施作更口頭稱會付追加款項，故依民法161 條第1項可認已為承諾追加工程明細表之報價，故被上訴人請求追加款項404,198元，應有理由。
（三）另被上訴人施工完畢已處在隨時可得驗收之情狀，然因上訴人之業主（即新竹市政府）與上訴人之內部關係，使新竹市政府與被上訴人解除契約，為回復原狀破壞土層以移除新竹棒球場工程所有工作物等可歸責於上訴人之事由，使業主（即新竹市政府）無法進行驗收，故類推適用民法
101 條第1項應視為條件成就，上訴人自得請求尾款70,860元。
（四）再者，被上訴人否認上訴人提出電子郵件及對話記錄為知悉現場與圖面不符之變更內容、否認兩造間具委託設計之法律關係存在，亦否認被上訴人於簽訂工程承攬合約前已知悉OT廠商變更調整之情形，其設計圖說與實際不符為不可歸責於被上訴人事由，又上訴人說詞反覆且已原審理由大相逕庭，應有民事訴訟法447條失權效之適用等詞。
四、原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判決命上訴人應給付被上訴人475,058元，及自民國112年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並職權准予上揭勝訴部分假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明則為：上訴駁回。
五、得心證之理由除引用原審「事實及理由」中「三、本院得心證之理由」部分外，另補充：
（一）系爭追加明細表為系爭工程之變更追加工程、需另行計價：
1、上訴人雖主張系爭追加明細表是否屬於原契約範圍之追加工程應屬法律上之陳述，與自認無涉云云（簡上卷第146-147頁），然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文；所謂自認，係指不負舉證責任之當事人一造，就負舉證責任之他造主張之不利於己事實，予以承認或不爭執者而言（最高法院112年度台上字第1164號判決參照）。另按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院113年度台上字第389號判決參照）。查上訴人原審之訴訟代理人劉少文於原審言詞辯論期日稱「原告（按：即被上訴人）確實有施作追加工程，是因為工程必須，也知悉有追加費用，我們收到原告報價單後沒有回復，但有叫原告施作」等語(見原審卷第68頁正反面)；上訴人原審訴訟代理人蕭永湶於原審言詞辯論期日稱「我在工程中負責建築，劉少文負責機電，被告（按：即上訴人）確實有指示原告先行完成原告原證三之工程項目，但還沒簽認，當時工程進度很緊急，被告有要求原告先施作，至於原告112年7月7日所寄發之追加工程報價單，我不知道為何被告未回應」等語(見原審卷第146頁至第147頁)，所自認者為「上訴人在知悉會有額外追加費用的情況下仍強烈要求被上訴人先行施作」（原判決亦同此認定，見原判決「事實及理由」中「三、本院得心證之理由」（二）3部分）而非對「系爭追加明細表皆為系爭工程外的追加工程」自認，此為對事實上之陳述，屬民事訴訟法上之自認，自應做為本院裁判之基礎。
2、系爭工程合約書估驗計欄第3點記載「施工過程乙方(被上訴人)不得以任何理由追加費用或甲方(即上訴人)工地人員口頭指示先行施作；若需追加工程費用如增加施工項目、改變施工方式、更改原材料、人力費用，應會同被告工程人員確實溝通勘查，以書面報價方式經上訴人簽認，方可進行施作，否則先行施作皆由被上訴人自行吸收，上訴人不予付款」等語；系爭工程合約承攬條款欄第5點則記載「上訴人對於本工程原定計畫有隨時變更之權，其變更部分之工程數量，按照本估價單內之單價計算增減之。惟有新增工程項目時得由雙方比照時價商訂」(原審卷第10頁反面)，而被上訴人曾於112年7月7日以電子郵件寄發追加明細表予上訴人，上訴人於112年7月11日讀取信件，此有電子郵件紀錄及回條附卷可參(原審卷第63頁)，更與上揭上訴人自認之事實相符，又按民法第166條規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，在該約定之書面方式未完成前，不過發生推定之效力，並非不得舉反證推翻之，此觀民事訴訟法第281條規定之反面解釋自明（最高法院103年度台上字第2404號判決參照）。是如前所述，即便未經上訴人以書面方式簽認，然上訴人明知需額外付款，仍要求被上訴人施作，可知兩造已經合意採用「需額外計費」之方式施作系爭追加明細表之項目，即便施作追加工程時兩造並未就金額細項達成合意，亦應回歸爭工程合約承攬條款欄第5點之約定即以時價訂之，故原審以景觀公會函覆資料所列之估算價格計算，並無違誤。
3、又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項亦有規定。是自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院111年度台上字第1686號判決參照）。上訴人持其員工劉少文與被上訴人人員鄭基萬之對話記錄（原審卷第55、56頁）欲證明上揭自認與事實不符而僅是「瑕疵修補」並非「追加」，然該等對話內容僅是劉少文告知電磁閥、噴灌要如何施作，即便將該等對話評價為「上訴人要求被上訴人改正瑕疵」，然不論系爭追加明細表所列工項是包含在原本系爭合約範圍內、或是在原本系爭合約之外又額外追加，上訴人均可要求承攬人即被上訴人改善，自無法憑此認定該等項目並非另行追加，上訴人以此主張與事實不符而欲撤銷自認，為無理由。
4、再者，上訴人先於原審中為上揭自認，於上訴後114年4月14日具狀主張兩造契約為「總價承攬」，被上訴人未將屬於原契約施作範圍的系爭追加明細表1、2、5、11項列入，屬「漏項」云云（簡上卷第29頁）；然於114年6月9日之書狀又改為主張並非「漏項」，並改口主張兩造之契約為「委託設計加施工」，系爭追加明細表項次1、2、5、11是被上訴人「漏未設計」、項次6是原契約施作範圍、項次8、9是瑕疵補正云云（簡上卷73-75頁），除對「事實經過」之說詞反覆外，上訴人於114年6月9日之書狀中稱「..兩造約定先由被上訴人依其專業知識經驗繪製完成設計圖說後，交予負責新竹棒球場統包工程整體規劃設計之許育嘉建築師事務所進行圖面整合，再由被上訴人依其設計之系爭工程圖說編列預算...」云云（簡上卷第73頁），可見施作所依據之圖面是「許育嘉建築師事務所」所出具，既然被上訴人僅有負責噴灌工程，所有的工程項目自需業主或上包加以統一規劃、整合，且需考量到業主即新竹市政府之要求，故被上訴人至多僅是提出建議與設備細項，並無正式設計圖樣之權限，此觀諸系爭合約書中之發包工程承攬書「工程範圍」一欄即載明「依施工圖及以送審建築師簽認為主」及「承攬條款」第4點「本工程須按本公司（按：即上訴人）所發圖樣及說明書，認真施工...」（原審卷第10頁背面）即足觀之，上訴人之主張並不可採。
（二）上訴人不得以系爭工程未經新竹市政府驗收而拒絕給付追加工程款及尾款：
1、依民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。惟依同條但書規定，依其情形顯失公平者，不在此限。按涉及年代久遠之不動產或財產權利爭議，因人物全非、遠年舊物難以查考，致有舉證困難之問題，當事人得主張減輕其舉證責任，受訴法院應斟酌當事人間能力、資力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或減輕其證明度（最高法院110年度台上字第1067號判決、109年度台上字第2063號判決、108年度台上字第1325號判決意旨參照）。查上訴人雖主張稱系爭工程並未在新竹市政府與上訴人解除契約的範圍內，然依新竹市政府113年3月1日予上訴人之函文內容，顯示所解除者即為「（新竹市政府與上訴人間之）第十七項球場工程」，而其餘未解除之工程以核定之圖說辦理驗收，要求上訴人於113年3月31日前提出竣工圖配合辦理驗收，並稱上訴人負責施作的部分有排水、土質、草質不符其等契約約定之問題，若上訴人不移除覆土，新竹市政府會另行雇工辦理等情（簡上卷第63-65頁），被上訴人亦主張因上訴人已與新竹市政府解約，工作物已遭移除而無法驗收等語，而上訴人如何與新竹市政府履行契約、是否有配合或積極請求新竹市政府驗收或移除覆土及其上之設施等，為上訴人與新竹市政府間之關係，並非身為上訴人之下包之被上訴人所得輕易接觸窺知，自難要求被上訴人對此舉證，而上訴人既與新竹市政府對之有爭議（上訴人表示其與新竹市政府因該棒球場工程，有履約爭議調解案及新竹地院113年度全字第11號、114年度全字第3號聲請保全證據事件、本院114年度聲字第24號聲請保全證據事件），應已整理蒐集過相關證據及主張，此部分證據偏在上訴人一方，揆諸上揭說明，自應由上訴人就此負舉證責任。
2、本院於114年5月19日告知上訴人「...（二）上訴人主張新竹市政府解約之範圍並未包含系爭工程，然上訴人於原審113年7月4日開庭時所呈之新竹市政府函文之內容似已表達解約部分即為球場工程，且上訴人當庭稱該函文所稱內容與上訴人施作項目有關，有何意見？（三）若主張新竹市政府解約範圍不及系爭工程，則系爭工程未能經新竹市政府驗收的原因為何？請提出上訴人曾將系爭工程提報予新竹市政府驗收之資料，若主張未能驗收是為被上訴人之因素，請提出上訴人曾催告被上訴人修繕補強之證據（例如存證信函、對話紀錄、EMAIL等）」（簡上卷第41-42頁），本院於114年7月14日又再度告知上訴人「（一）請上訴人以書狀陳報下列事項：1、上訴人主張新竹市政府僅解除「部分」與上訴人的契約，既然有部分契約未經解除（上訴人於書狀中表示「仍得辦理驗收」），且此部分之證據偏在上訴人一方，則請上訴人說明該等未經解除部分新竹市政府後續的驗收、付款情況，並提出驗收、付款之相關單據。2、上訴人主張經新竹市政府解約部分仍得辦理驗收，則請說明該「得辦理驗收的已解約部分」是否包含本件工程項目，若有，則驗收結果為何？並請提出該部分經新竹市政府辦理驗收之相關單據。」（簡上卷第115-117頁），然上訴人僅陳報稱該棒球場統包工程僅有進行分段查驗，新竹市政府尚未辦理驗收及付款等語（簡上卷第121頁），始終未提出提報予新竹市政府驗收之相關資料，且系爭工程既經新竹市政府解約並剷除覆土，自難認系爭追加明細表施作項目仍存在並處於可以驗收的狀態，上訴人亦未提出其已實行覆驗之證據，自不能認系爭工程未經新竹市政府驗收合格之原因非係上訴人所致。
3、而上訴人雖主張即便認系爭工程無法由新竹市政府驗收，被上訴人亦未出具保固書及出廠證明等文件而無法達到付款條件云云，然依據系爭合約書付款辦法欄第2項記載「10%為保留款，建築物完成經上訴人業主正式驗收合格並立具保固書、出廠證明等相開（按：應為「關」之誤）文件後，支付尾款一次付清」，可見該條所規定之「保固書、出廠證明」為例示（舉例）並非列舉，其意為完成業主驗收所需要的任何文件，依上揭舉證責任分配，上訴人既不能證明業主新竹市政府已開始驗收，被上訴人自無從配合提供業主驗收時所需的相關文件，上訴人之主張為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及承攬契約法律關係，請求上訴人給付如原判決主文第一項所示，為有理由，應予准許，原審為上訴人此部分敗訴之判決，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴人執上詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人聲請向中華民國棒球協會函詢「自來水補充功能」、「快速給水閥」、「圓形閥箱」、「電磁閥及電磁閥方形保護箱」於設計師作一般標準球場噴灌系統時應如何施作、是否為必要設備、噴頭周圍之細砂是否應確實夯實等（簡上卷第148頁），並主張該等工項為「設計及施作一般標準球場必要規範」，然系爭合約書（原證二，原審卷第10-16頁）之內容並未約定需以「一般標準球場必要規範」為工作內容（上訴人亦未能提出新竹市政府與上訴人之合約亦要求需符合「一般標準球場必要規範」之證據），自無函詢之必要。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一論述，併予說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 游智棋
法 官 張益銘法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
書記官 謝喬安