臺灣桃園地方法院民事判決114年度勞簡上字第9號上 訴 人 宋秋江訴訟代理人 許名志律師被 上訴人 台灣怡和保全股份有限公司法定代理人 劉東奇訴訟代理人 林柏志上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國一一四年五月二十日本院第一審判決（114年度勞簡字第4號），提起上訴，本院於民國一一五年一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：上訴人已將簽署完成之應徵人員資料表、約定書、安調同意書拍照後，於民國113年8月24日，以通訊軟體LINE(下稱LINE)傳送予訴外人楊文貴，上訴人考量一旦將正本寄出，即無再有正本可供佐證兩造間確有正職僱傭關係，楊文貴一亦未拒絕，僅表示擇日再將紙本交公司，楊文貴將正職員工應簽署之人事資料，交給上訴人填寫，此為要約，上訴人於113年8月24日填寫完畢並拍照回傳公司，為一承諾，兩造對於轉正職已達成合意，而非上訴人是否繳回正本或上有無被上訴人用印為生效要件，兩造亦未另行約定已交付文件為生效要件，況上訴人在表明無法如期(8月27日)繳回紙本正本，被上訴人仍繼續安排9月份班表，益徵繳回紙本正本非生效要件，兩造間業已成立正職僱傭關係。況依上訴人與被上訴人主管楊文貴之對話紀錄，兩造已合意就正職僱傭契約成立之始期為113年8月24日，而兩造間外部表示行為，無論薪資發放日期，排正職班，已與正職員工無異，堪認兩造間已有成立正職僱傭關係意思表示合致，被上訴人於受領勞務遲延後，未再對上訴人表示受領勞務之意或受領給付做必要協力，應認已受領勞務遲延，自應給付薪資。復因被上訴人未為上訴人投保，致上訴人無法取得就業獎勵，自應因民法第184條第2項規定，負損害賠償責任。
二、被上訴人則以：兩造並未就正職人員之僱傭始期、報酬數額等必要之點成立意思表示一致，是兩造並未成立正職人員之僱傭契約，是上訴人請求之薪資、提撥勞退及損害賠償部分均屬無據。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，即判命被上訴人應提繳新臺幣(下同)180元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；上訴人則就其敗訴部分，聲明全部不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人16萬7,880元，及自114年2月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息。㈢上開廢棄部分，被上訴人應自114年1月1日起至上訴人復職日止，按月於次月10日、25日各給付上訴人1萬4,295元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應提繳6,851元，及自114年1月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳1,715元至上訴人之勞退專戶。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人未就其敗訴部分聲明不服而提起上訴，是該部分並不在本院審理範圍內，併此敘明）。
四、兩造不爭執事項（本院勞簡上卷第65至66頁）：㈠上訴人自113年8月11日起受僱於被上訴人，擔任保全人員，約定每日工資為2,000元。
㈡被上訴人對臨時人員以日薪2,000元計算，對正式人員則為每月10日、25日各發當月薪資半數。
㈢上訴人於113年8月11日有詢問被上訴人所屬主管「steven ya
ng」有關「請問，怡和，在台灣就業通，有刊登嗎？」之內容。
㈣被上訴人所屬主管「steven yang」於113年8月13日有以通訊
軟體LINE詢問上訴人是否想要做長久正職工作，上訴人則表示「要可以拿到台灣就業通獎金，才會想」。
㈤被上訴人有於台灣就業通刊登系爭廣告。
㈥上訴人於113年9月2日以通訊軟體LINE詢問被上訴人所屬主管
「steven yang」有關「你現在把我退出群組，是叫我不要做的意思嗎？」，「steven yang」則回以「到另外的案場」。
㈦上訴人於113年9月30日向桃園市政府申請勞資爭議調解，經
桃園市勞資爭議調解處理協會於同年10月17日召開調解會議，但被上訴人認上訴人係臨時工而非正式員工等而調解不成立。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造就正職人員並未成立僱傭契約⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。又契約之成立，須當事人互相表示意思一致，僱傭既為契約之一種，自須當事人就僱用之期限、所服勞務之種類、內容、報酬數額等必要之點，互相表示一致，亦即，僱傭契約固為諾成契約，不以書面為必要，惟就必要之點必需一致，僱傭契約始能成立。則上訴人主張兩造於113年8月24日就正職人員成立僱傭契約等情，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應就正職人員僱傭契約業已成立之事實負舉證責任。
⒉查，上訴人固主張曾因被上訴人張貼系爭廣告〔兩造不爭執事
項㈤〕，而向楊文貴表示希望應徵該職務，而獲允許並依指示於113年8月24日填寫系爭人事資料，轉為正職員工云云（原審卷第9至11、117、189、191頁）。惟有關上訴人如何應徵被上訴人正職人員之經過，證人楊文貴證稱：上訴人是透過桃園區通訊軟體LINE現金班請人找尋，後來上訴人找到我的聯絡方式就跟我聯絡，我們是先給上訴人在大園區聯邦快遞上班，係臨時排班，會預告幾天的工作，大概1週內會先告訴他。上訴人沒有以正職人員身分任職被上訴人，我們有系爭人事資料，我原本拿給上訴人簽，請他簽完交給公司，但他的資料都沒有給我，我沒有辦法送到人事部門主管去審核，他只有拍LINE照片給我，但上訴人還是要拿給我，因為上訴人有漏簽，我要確認上訴人簽的內容是否完整等語（原審卷第229至230頁），而上訴人亦不否認自113年8月11日起受僱於被上訴人，擔任保全人員，約定每日工資為2,000元〔兩造不爭執事項㈠〕，可見上訴人原初係以臨時人員身分任職被上訴人，並曾填寫被上訴人所提供之系爭人事資料，此部分事實，首堪認定。
⒊依上訴人與楊文貴間113年8月13日通訊軟體LINE對話紀錄略
以：「（楊文貴：）你有沒有想要做長久的工作正職」、「（上訴人：）要可以拿到台灣就業通獎金，才會想。」；同年月16日對話紀錄略以：「（楊文貴：）你要不要和我們公司簽一下文件，改成每月10號還有25號領薪水改現金班，因為長期配合我們目前也有這樣的人員這樣線上大概有五個人」、「（上訴人：）……晚上如果還缺人我過去，簽文件我再研究一下。」；同年月24日對話紀錄略以：「（上訴人：）（傳送系爭人事資料翻拍照片3張）」、「（楊文貴：）下週二有空拿來公司可以嗎？在中壢環中東路二段518號6樓上午10:00」；同年月25日對話紀錄略以：「（上訴人：）27號有事」、「（楊文貴：）收到」（原審卷145、147頁），且為兩造所不爭執（原審卷第234頁），互核證人楊文貴所述及上訴人與其前揭通訊軟體LINE對話紀錄，可知上訴人並非向被上訴人表示希望應徵系爭廣告所載職務，而係上訴人原即在被上訴人處任職臨時保全，經被上訴人詢問是否應徵正職，上訴人表示須能取得就業獎勵始有意願，被上訴人遂將系爭人事資料交予上訴人填寫後，上訴人仍表示「簽文件我再研究一下」，嗣上訴人未將系爭人事資料紙本交還被上訴人而僅拍照回傳一情，為上訴人所不爭執（原審卷第176至177頁），則上訴人以取得就業獎勵為目的，嗣後消極未繳回系爭人事資料紙本予被上訴人，已難認上訴人有何就系爭廣告所刊登之職務，向被上訴人提出締結僱傭契約之要約，或有何就被上訴人前述之要約而為承諾之事實。
⒋依上訴人與證人楊文貴於113年8月19日通訊軟體LINE對話紀
錄略以：「（上訴人：）我會跟台灣就業通何先生說，我們約下午13:30面試，面試成功，明天開始上班。不要說已經在上班了，這樣不符申請獎金資格。」、「（楊文貴：）好，開始今天入職，我會開始排班19～31中間再給你排休假」、「（上訴人：）是明天入職」、「（楊文貴：）那你今天晚上一樣要來」、「（上訴人：）是、我請教他家做法，可彈性加保，20000內不會被法扣。」、「（楊文貴：）保最低的」、「（上訴人：）暫時沒法辦理，我10號去支援別家現金班，他給我加保，至今沒退保，台灣就業通何先生說要先期限內退，使（按應係「始」字之誤）能辦理。」（原審卷第147頁），佐以上訴人確實曾以部分工時加保於訴外人東京都保全股份有限公司（原審卷第55頁），可見上訴人因勞保加保問題，未能順利辦理就業獎勵，則上訴人是否仍有與被上訴人成立僱傭關係之意願，已有可疑。至於證人楊文貴表示「開始今天入職」部分，其證稱：好像上訴人當時有事情，因為我還沒有收到系爭人事資料，我會開始排班，因為當時有缺人，若公司不同意到時候再補充說明等語（原審卷第230頁），可知證人楊文貴係因保全人力缺乏，在被上訴人同意與上訴人成立正職人員僱傭契約之前，便宜行事而預將上訴人先行排入班表，尚不能以此遽認兩造已就正職人員僱傭契約達成意思表示合致。
⒌上訴人固主張被上訴人無故於113年9月2日將上訴人退出LINE
工作群組，並將上訴人原訂9月份班表全部取消，經上訴人詢問後，被上訴人所屬人事主管告知要轉換上訴人至其他工作地點後，即無下文云云（原審卷第11頁），並舉被上訴人派駐聯邦快遞機場113年9月執勤表（日班A、夜班B）各1份為證（原審卷第39、41頁），惟證人楊文貴證稱：我預計排上訴人的班是113年9月1日，我有發訊息給他，當時我還沒有拿到系爭人事資料，原本後面還有排幾天，後來因為上訴人在聯邦快遞跟另一位快遞人員發生爭執，業管請我不要再排上訴人來，所以我把他原本排定同年月4、5、23、24、26日的班取消，我又請上訴人到林口區案場的臨時班，但是上訴人已讀不回等語（原審卷第231至233頁），參以上訴人與證人楊文貴於113年9月2日、3日之通訊軟體LINE對話紀錄略以：「（上訴人：）早班碼頭哨今早故意拖班……還對我公然侮辱……你現在把我退出群組，是叫我不要做的意思嗎？」、「（楊文貴：）到另外的案場、你住哪邊？」、「（上訴人：）桃園區」（原審卷第147頁），而同年月11日至14日之上訴人與證人楊文貴通訊軟體LINE對話紀錄，僅有上訴人陸續詢問證人楊文貴薪資尚未入帳事宜（原審卷第147頁），未見上訴人詢問證人楊文貴有關接下來應至何案場提供勞務之訊息，迨證人楊文貴於同年月16日通知上訴人至林口區工七路11號出勤，惟上訴人仍未加以回應或質疑，遲至同年月26日仍僅質問證人楊文貴有關工資未付事宜，而未提及至何處提供勞務之問題，即未見上訴人有何向被上訴人提出勞務之意思表示，是上訴人主張「今被上訴人公司片面將上訴人退出原案場工作群組，刪除上訴人原案場原訂九月班表，經上訴人詢問後，被上訴人表示將安排上訴人至其他案場」云云（原審卷第13頁），難認可採。縱被上訴人曾表示將上訴人換至其他案場，然依證人楊文貴前揭證述內容，及當日始詢問上訴人是否至前述林口區案場出勤而非預排班表方式，可認應係兩造仍維持原臨時派班模式，已難認兩造間有締結正職人員僱傭契約之意思合致。
⒍上訴人另提出系爭回覆卡（原審卷第37頁），表示曾填寫該
卡而經桃園就業中心推薦至被上訴人公司任職（原審卷第11頁），惟觀諸該卡上記載「日薪2,000元」，此與系爭廣告所載核薪方式為「每月經常薪資達4萬元以上」之內容不符，且遍觀兩造不爭執之上訴人與證人楊文貴LINE對話紀錄（原審卷第145至149、234頁），均未提及上訴人任職正式人員後之薪資待遇；再上訴人主張自113年8月24日起與被上訴人成立全時工作者之僱傭契約（原審卷第17頁），然就上訴人與證人楊文貴於同年月19日對話紀錄觀之，證人楊文貴表示「今天入職」，而上訴人竟回以「是明天入職」，已如前述，可見正職人員僱傭契約之始期究竟為同年月19日、20日或24日，亦屬未明。
⒎況證人楊文貴亦於原審中證稱：上訴人的資料都沒有給我，
我沒辦法送到人事部門主管去審核薪資等語(見原審卷第229頁)，足認兩造就正職人員勞動契約之薪資部分亦未達成合致，兩造意思表示亦未見一致，益證兩造間未成立正職人員僱傭契約甚明。
㈡上訴人請求被上訴人給付113年9月1日至同年12月31日之工資
本息、並自114年1月1日起至復職日止，按月於每月10日、25日各給付薪資1萬4,295元及各期按週年利率5％計算之法定遲延利息，及被上訴人應提繳6,851元，及自114年1月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳1,715元至上訴人之勞退專戶均無理由。
⒈兩造既未成立正職人員僱傭契約，則上訴人基於正職人員僱
傭關係請求被上訴人給付113年9月1日起至同年12月31日之工資本息，並自114年1月1日起至復職日止，按月於每月10日、25日各給付薪資1萬4,295元及各期按週年利率5％計算之法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。
⒉上訴人其餘請求提繳部分，亦如前述，兩造既未成立正職人
員僱傭契約，則上訴人基於正職人員僱傭關係，請求被上訴人補提繳6,851元，並自114年1月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳1,715元至上訴人勞退專戶部分，殊嫌無據，不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人賠償就業獎勵損失6萬元本息，為無理由：
⒈勞動部壯世代就業促進獎勵實施要點(下稱系爭要點)第9點規
定：「領有推介卡之壯世代勞工，經第三點之雇主僱用，且符合下列各款規定者，得申請壯世代就業獎勵：㈠與雇主成立不定期之勞動契約。㈡每月工資達下列基準：⒈全時工作者，每月工資不低於每月基本工資數額。⒉部分工時工作者，每月工資不低於每月基本工資數額之二分之一。㈢依法參加勞工保險、就業保險及勞工職業災害保險」；系爭要點第8點規定：「領有推介卡之壯世代勞工應自公立就業服務機構推介次日起七日內，將推介就業情形回覆卡，送達公立就業服務機構或上傳至主辦機關指定資訊系統」；另參以系爭要點之立法目的為活化及開發中高齡及高齡勞動力，促進中高齡者及高齡者重返職場繼續工作，並鼓勵事業單位積極進用，此觀系爭要點第1點規定自明，是系爭要點應屬民法第184條第2項規定所稱之「保護他人之法律」。再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項有明文規定。是以，雇主如違反系爭要點而使勞工無法取得就業獎勵，即屬違反保護他人之法律，勞工得依民法第184條第2項本文規定，請求雇主負損害賠償之責。惟依民事訴訟法第277條本文規定之舉證責任分配原則，主張行為人有侵權行為之人，須先就其主張行為人有何違反保護他人為目的之法律存在之事實，負舉證之責任，如不能證明，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。
⒉查，兩造就成立正職人員僱傭契約之意思表示未達一致，已
如前述，則上訴人未與被上訴人成立不定期之勞動契約，亦未約定每月工資有無低於每月基本工資數額或該數額二分之一，上訴人復未舉證被上訴人有何其他違反系爭要點之事實，則上訴人請求被上訴人賠償就業獎勵合計6萬元，要屬無據。
六、綜上所陳，上訴人上訴主張均無理由，不應准許。原審就上訴人上訴之部分，判決上訴人敗訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、勞動事件法第15條規定。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
勞動法庭 審判長法 官 姚葦嵐
法 官 潘曉萱法 官 高健祐正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 劉明芳