臺灣桃園地方法院民事判決114年度勞訴字第133號原 告 陳星豪訴訟代理人 孫志堅律師（法扶律師）被 告 朝陽富元教育股份有限公司法定代理人 鄭維揚訴訟代理人 林詠喬
鄭一鳴上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣273,760元，及自民國114年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣33,528元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
三、被告應開立載有原告姓名為陳星豪、到職日期為民國110年3月3日暨離職日期為民國114年3月31日止之非自願離職證明書予原告。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一、二項得為假執行。但被告如各以新臺幣273,760元、33,528元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國110年3月3日起受僱任職於被告所經營之「朝揚短期文理補習班南崁分校」（下稱系爭分校），工作內容為輔導課後國中生、整理班內環境、開車接送學生及輔導學生課業，並擔任國二國三理化老師，因而兩造約定行政人員工資依基本工資金額按時計酬，即一開始按110年度基本工資每小時時薪新臺幣（下同）160元計算，外加伙食津貼每月2,400元，並要求原告對到班學生進行課輔，每小時額外給予800元鐘點費。原告於114年度行政工作時薪則調整為每小時190元。因被告近期給薪時間未照約定每月10日即應給付上個月薪資，至少自113年6月、7月起無法依約給付薪資，更拖欠114年2月工資半數約24,139元未給付，故原告於同年3月26日即告知訴外人即被告總班主任陳弘庭，表示被告未依約給付工資而為終止勞動契約之意思表示，言明於同年月31日為最後工作日。原告向桃園市政府申請勞資調解，兩造於同年4月23日進行調解時，被告不否認有積欠114年2月份薪資半數，並同意會在同年4月25日給付，但被告卻逕自主張兩造契約為委任契約而非勞動契約，不同意給付資遣費及提撥6％勞工退休金（下稱勞退金），原告就資遣費、提撥勞退金差額、失業給付損失及開立非自願離職證明書提起訴訟。爰依勞基法第17條第1項、第19條、勞退金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、就業保險法（下稱就保法）第11條第1項、第16條第1項、第38條第1項、第3項等規定，請求被告給付資遣費108,880元、失業給付差額損失164,880元，並開立非自願離職證明書予原告。又被告高薪低報，未為原告提繳足額勞工退休金，計短少33,528元，併依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，請求被告如數提繳至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。並聲明：㈠被告應給付原告273,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提繳33,528元至原告之勞退專戶。㈢被告應開立載有原告姓名陳星豪、到職日期為110年3月3日暨離職日期為114年3月31日止之非自願離職證明書予原告。㈣第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張開車接送學生是虛假的，其上班時間不固定，兩造非僱傭而係承攬，而被告並無輔導學生另給付每小時800元之制度，因原告之母為系爭分校主任，此為原告與其母之詐騙手段。另被告延遲發薪之原因係原告與其母共同侵占被告款項約820,000元，目前被告業已對原告提出相關刑事告訴。再者，被告並未約定給付原告伙食津貼，被告所給付之薪資僅鐘點費及PT時薪900元。又原告114年2月薪資已於行政調解時與原告結算，並於同年5月初給付完畢而無工資欠額。原告從未以書面或言詞向被告表示終止勞動契約，而係自動離職，況其終止顯已逾勞基法第14條第2項之除斥期間而不生終止效力，自不得請求資遣費，被告自然無開立非自願離職證明書之義務，原告亦無請領失業給付之資格。至於提繳勞退金部分，被告不爭執自113年9月至114年3月31日尚未為原告提繳勞退金，惟被告業與勞保局協商分期繳納中，目前繳費至113年8月，經被告詢問勞保局得知無法單獨先行將欠費給付予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷118-120、199頁）：㈠原告自110年3月3日起受僱於被告，擔任系爭南崁分校之計時
人員兼職上課老師，負責課後輔導被告之學生、整理班內環境。
㈡110年3月起，薪資原約定按時計酬即時薪160元，並自114年度起工作時薪調整為190元。
㈢被告自113年6月、7月起，有無法依約按期給付原告薪資之情，並拖欠114年2月工資半數24,139元。
㈣原告於114年3月26日曾撥打電話予陳弘庭。
㈤原告於114年3月31日向桃園市政府申請勞資爭議調解，經該
市府於同年4月23日召開調解會議，其中就114年2月工資24,139元部分調解成立，其餘就資遣費、補勞健保、開立非自願離職證明書及提撥勞退6%退休金部分兩造無共識而調解不成立。
㈥原告任職期間，被告未為原告提繳勞退金33,528元至其勞退專戶。
㈦原告於114年4月25日至桃園就業中心辦理求職登記及申請失業給付，並經該中心於同年5月9日完成失業認定。
㈧兩造對於卷內書證形式真正不爭執。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間所定契約之性質為勞動契約：
⒈按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者；勞動契約指約定
勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1款、第6款定有明文。又按勞雇關係中之勞工是在從屬關係下為雇主提供勞務，通常具有人格、經濟、組織從屬性；人格從屬性是指勞工提供勞務之時間、地點及方式須服從雇主指揮監督，並使用雇主提供之設備，親自履行，不得擅自使用代理人，不服從者須受懲戒；經濟從屬性是指勞工非為自己之營業勞動，而是為雇主之營業勞動，僅提供勞務換取工資，不承擔雇主營業之風險；組織從屬性是指勞工完全納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。勞務給付契約是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按其類型特徵，依勞務給付者對於受領者之從屬性程度高低判斷之。
⒉原告主張其與被告間所締結者為勞動契約，為被告所否認，
並抗辯兩造係承攬關係等語。查，原告於110年3月3日起任職於被告，擔任系爭南崁分校之計時人員兼職上課老師，並負責課後輔導被告之學生、整理班內環境〔兩造不爭執事項㈠〕，而被告陳稱：正職老師有打卡，但是兼職老師沒有打卡，要簽到，另因原告沒有自編教材能力，遂使用漢華教材，我們拿其他老師的教材讓原告參考，而原告繳回被告之資料只有他上課幾個小時的結果，是他要申請相關金額使用等語（本院卷122、197、198頁），可見原告之工作時間及勞務給付方法、給付勞務地點，均在被告指示下為之，並使用被告提供之教材，親自履行，兩造間具有人格上從屬性。又有關課後輔導費用部分，被告陳稱：此部分由我們各分校主任依照實際狀況來作申請，公司同意之後再去找工讀生。工讀生算小時，大學生每小時大約220至250元，研究所最高可以到350元等語（本院卷194-195頁），可知系爭分校主任為被告尋找課後輔導工讀生，須經被告同意，未見原告需負擔勞務成本與風險之問題，足見原告非為自己之營業目的而提供勞務，故兩造間具有經濟上從屬性。又原告工作係負責課後輔導學生，系爭分校尚有各科一個人，數學、自然科各2位，上課老師7位、行政人員1至3位等情，亦為被告所不爭執（本院卷197頁），顯然原告工作之進行已納入被告組織，兩造間具有組織上從屬性。縱被告抗辯對原告並無獎懲及考績制度，其亦可兼任其他工作（本院卷169-170頁），然非謂被告即無法對其為指揮監督，原告係在前開從屬關係下，為被告提供勞務，堪認原告主張其與被告為勞動關係，應屬有據。故被告抗辯兩造為委任或承攬關係云云，尚難憑採。㈡原告請求被告給付資遣費，是否有理？
按勞工適用本條例（即勞退條例）之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。再者，「所稱『以比例計給』，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示」（改制前行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令要旨參照）。另按勞基法所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；所謂工資，則指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與，此觀勞基法第2條第3款、第4款之規定自明。經查：
⒈原告主張被告積欠113年6、7月薪資，亦拖欠114年2月工資半
數，而兩造約定每月10日發放前一月份薪資，另被告自113年9月起至114年3月31日止，未再為原告提繳6％勞退金等情，為被告所不爭執（本院卷107、119-120頁），原告發現後乃於114年3月26日依勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬……」之規定，通知被告自同年3月31日起終止僱傭契約，此有被告不爭執之原告與陳弘庭對話譯文在卷可考（本院卷155頁），即無不合，應認兩造間僱傭關係業經原告合法終止，被告應依勞退條例第12條第1項規定，發給原告資遣費，則被告抗辯原告係自請離職，難認可採，且原告所依據之勞基法第14條第1項第5款規定，亦無同條第2項除斥期間之適用，附此敘明。
⒉原告係自110年3月3日起受僱於被告，而原告依勞基法第14條
第1項第5款規定，於114年3月31日終止勞動契約，既為合法，已如前述，則原告計算至114年3月31日止之工作年資為4年又29日，準此，原告依勞退條例第12條第1項規定計算之資遣基數為2+29/720【按新制資遣基數計算公式：〔年+（月+日÷30）÷12〕÷2，即〔4+（0+29÷30）÷12〕÷2＝2+29/720】。
⒊原告於113年10月至114年3月，每月領取之薪資，依序為：11
3年10月之57,641元、11月之56,166元、12月之62,109元、114年1月之50,740元、2月之49,220元、3月之50,135元等情，有被告所提出而原告不爭執之員工薪資單在卷可憑（本院卷184-189、199頁）。準此，原告於114年3月31日終止勞動契約前6個月，即自110年10月起至114年3月止被告給付之總額為326,011元（計算式：57,641＋56,166＋62,109＋50,740＋49,220＋50,135＝326,011），而該段期間之總日數為182日，原告該段期間之每日平均工資為1,791元（計算式：326,011÷182≒1,791，小數點以下四捨五入，下同），經乘以30日為53,730元（計算式：1,791×30＝53,730），即原告於勞動契約終止時之1個月平均工資。
⒋從而，原告之1個月平均工資為53,730元，其得請求之平均工
資之資遣基數為2+29/720，是依此計算，原告得請求之資遣費為109,624元〔計算式：53,730×（2+29/720）≒109,624〕，原告僅請求108,880元，自屬有理。
㈢原告請求被告提繳勞退金33,528元，為有理由：⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退休提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別規定明確。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨採相同見解）。
⒉查被告於113年1月起至114年3月31日止之任職期間，未依勞
退條例之規定，各按原告每月領取之薪資為原告足額提繳退休金至其個人退休金專戶，而被告於該期間提撥之數額，有原告之勞退金專戶明細資料可佐（本院卷59-61頁），是扣除被告已提撥之金額後，被告提撥短少數額合計37,914元（詳如附表「短提金額」欄所示），確有提繳不足之情形，依前開規定及說明，原告僅請求被告提繳33,528元至其勞退專戶，為有理由。
⒊被告固抗辯業與勞保局協商分期中（本院卷107、198頁），
然勞退條例第53條第2項規定，固規定雇主欠繳之勞退金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。上開規定之立法理由係為及時直接保障勞工領取勞退金權益，此外，並未排除勞工依據同條例第31條規定，直接請求雇主提撥應提繳之勞退金至勞退專戶中，以彌補勞工之損害。是被告縱使已與相關主管機關達成分期付款之協商，並不妨礙原告請求權之行使，是被告此部分所辯，仍難據為有利於其之認定。
㈣原告請求被告賠償失業給付損害164,880元部分，為有理由：
按本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就保法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項本文、第38條第1項後段定有明文。經查，原告於114年3月26日依勞基法第14條第1項第5款規定於同年月31日終止勞動契約，屬就保法第11條第3項所稱之非自願離職。復查，原告主張其具有工作能力及繼續工作意願，於114年4月25日至桃園市政府桃園就業中心辦理求職登記及申請失業給付，卻因被告欠繳保險費及滯納金而無法請領等節，業據提出勞保局114年5月14日保普核字第114071157059號函為證（本院卷55頁），另有桃園市政府就業職訓服務處114年9月26日桃就給字第1140031560號函附卷為憑（本院卷99-100頁）。而原告於非自願離職辦理退保當日前3年內之保險年資合計已滿1年以上（本院卷57頁），符合請領失業給付要件，原告離職前6個月平均薪資為53,730元，已如前述，依勞工保險投保薪資分級表（本院卷67頁），投保級距為45,800元，因被告未依法繳納保險費及滯納金，導致原告受有無法請領6個月之失業給付損失164,880元（45,800元×60%×6＝164,880)，原告自得依就保法第38條第1項後段規定請求被告賠償。㈤原告請求被告開立記載如訴之聲明第3項所述內容之非自願離職證明書，為有理由：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就保法第11條第3項著有規定。查，原告主張因被告於其任職期間積欠工資、未足額提繳勞退金，故依勞基法第14條第1項第5款等規定終止兩造間勞動契約，業述如前，則原告請求被告開立記載其姓名、到職日期為110年3月3日暨離職日期為114年3月31日止之非自願離職證明書，洵屬有據。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。查，原告請求給付資遣費及失業給付損害有理由者，均以支付金錢為標的，其中資遣費依勞退條例第12條第2項規定應於終止勞動契約後30日內發給，為定有期限之債權，失業給付損害則屬不確定期限之債權，兩造之勞動契約於114年3月31日終止，資遣費則可請求自同年5月1日起算之法定遲延利息，原告就前揭各給付均請求自起訴狀繕本送達翌日即114年10月1日（本院卷95頁）起算法定遲延利息，亦屬有理。
六、綜上所陳，原告基於勞基法第17條第1項、第19條、勞退條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就保法第11條第3項、第25條第3項前段等規定，請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，並補提繳如主文第2項所示金額至原告設於勞保局之勞退專戶，暨請求被告開立載有原告姓名陳星豪、到職日期為110年3月3日暨離職日期為114年3月31日止之非自願離職證明書，均為有理由，俱應准許。又本判決主文第1、2項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。再本院前開依職權宣告假執行部分，原告雖陳明就本判決主文第1項部分願供擔保後聲請宣告假執行，惟此乃促請法院職權發動而已，本院自無庸就其聲請而為准駁之裁判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，因此不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
勞動法庭 法 官 謝志偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱淑利中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附表： 本院卷59-61、111、176-189頁 年月 應領薪資 （A） 月提繳工資 （B） 應提撥勞退金額 （C=B×6％） 雇主已提撥勞退金額 （D） 短提金額 （E=C-D） 113/01 46,737元 48,200元 2,892元 1,515元 1,377元 113/02 31,142元 31,800元 1,908元 1,515元 393元 113/03 44,384元 45,800元 2,748元 1,200元 1,548元 113/04 39,584元 40,100元 2,406元 1,200元 1,206元 113/05 38,237元 40,100元 2,406元 1,200元 1,206元 113/06 44,990元 45,800元 2,748元 0元 2,748元 113/07 63,126元 63,800元 3,828元 0元 3,828元 113/08 57,126元 57,800元 3,468元 1,200元 2,268元 113/09 53,259元 55,400元 3,324元 0元 3,324元 113/10 57,641元 57,800元 3,468元 0元 3,468元 113/11 56,166元 57,800元 3,468元 0元 3,468元 113/12 62,109元 63,800元 3,828元 0元 3,828元 114/01 50,740元 53,000元 3,180元 0元 3,180元 114/02 49,220元 50,600元 3,036元 0元 3,036元 114/03 50,135元 50,600元 3,036元 0元 3,036元 合計 37,914元