臺灣桃園地方法院民事判決114年度勞訴字第44號原 告 林權德訴訟代理人 陳俊成律師被 告 瑞怡造漆有限公司法定代理人 卓彌建訴訟代理人 邱奕澄律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國114年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國107年8月8日起至113年8月6日止受僱於被告，擔任業務代表，任職期間為責任制。詎被告於原告任職6年期間未給付加班費計新臺幣（下同）740,098元（計算式：平均月薪61,370元÷240小時＝時薪255.7元，255.7元×每月出勤20日×出勤日加班1.5小時×1.34×72個月），且依兩造簽立之勞動契約（下稱系爭契約）第10條競業禁止條款之約定，被告並未給予原告任職期間之補償計2,209,320元〔計算式：平均月薪61,370元÷2（平均月薪5成）×72個月〕，原告遂於113年8月21日向桃園市政府申請勞資爭議調解，並經該市府於同年9月3日進行勞資爭議調解會議，惟因兩造未能達成共識以致調解不成立。為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第9條之1、第24條第1項第1、2款、勞基法施行細則第7條之3、民法第184條第2項等規定、系爭契約第5、10條等約定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告2,949,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付5％法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於107年8月8日起受僱於被告並擔任業務代表，依系爭契
約約定原告工作時間為週一至週五上午8時至下午5時，中午12時至下午1時為固定休息時間。詎原告於113年8月6日離職後，竟稱其每出勤日均加班1.5小時，1年加班240日，惟依系爭契約已明確約定業務代表中午有1小時午休，可自由休息無需從事工作，且不須於中午加班，下午5時過後亦可自行結束當日工作，無需再回到公司打下班卡，且被告已於同年月5日依比勞基法更有利之條件給付資遣費219,000元予原告，另感念原告為被告之付出並作為結清在職期間所生一切勞資爭議之證明，再匯款429,590元作為原告之補償。
㈡原告係擔任業務代表，其業務性質非提供固定勞務，係可自
行決定與客戶接洽之時間、方式、地點，並無需於被告工廠或辦公室內辦公，亦無固定工作場所，故被告與內部業務代表僅約定每日需於上午8時打卡，進行每日會議且於會議結束後業務代表即得離開公司自行拜訪客戶，倘無關於此之業務範圍，原告自得運用其時間，業務代表招攬業務方式、行程安排、工作地點皆係由業務代表自行安排及決定，不受被告指揮監督，由此可知，業務代表之行程安排有極高彈性，受被告監督程度極低，故原告主張於午休或下班時間遭被告要求加班，顯與事實相悖。另原告執行業務代表職務時段可自行調整休息時間歷時已久，亦未曾在正常工作日向被告提出加班申請或任何異議，已足見原告默示同意執行業務代表職務可自行安排休息時間，又原告先前從未與被告協商加班事宜，被告亦未曾知悉或同意原告加班，且原告工作量亦未達需加班之程度，工作內容亦係原告每日自行調配，被告亦無急迫任務迫使原告有加班之必要，則原告主張每日加班1.5小時並無依據。
㈢依系爭契約第5條約定，原告中午12時至下午1時休息，無需
從事工作，且業務上有往來之公司、機關，在此時段亦多為午休時間而不處理業務，殊難想像原告有何在午休時段加班之必要，而系爭契約得做為反證推翻勞動事件法第38條之推定，如原告主張其在中午有加班情形，即應舉證證明「被告要求原告中午加班」、「原告有在中午加班提供勞務」等事實。又依原告出勤紀錄，其有諸多未打下班卡情形，此部分係依系爭契約第5條約定工作時間至下午5時，故原告在下午5時未回公司，則可無需特別回公司打下班卡，可直接下班無需繼續工作，原告分別於109年2月17日、110年1月29日打下午5時30分、下午6時10分之下班卡，而109年2月、110年1月其他日均無打下班卡，可認當時若原告也需要超過下午5時打卡，回公司打卡並無困難；原告於109年8月21日上午7時58分打下班卡，該日出勤紀錄記載上班時數僅5分鐘，係因原告預估當日不會回公司，即於上班同時打下班卡。審酌原告長年對出勤紀錄無異議，堪認原告確實依據「可逕行下班無需回公司打下班卡」之方式提供勞務，且兩造均無嚴格依據出勤紀錄計算出勤時間，係以原告為業務性質約定寬鬆出勤方式。倘將「未記載下班時間」之出勤紀錄推定為「勞工加班至隔日上班或下次打下班卡為止」之結論，顯悖於常理，復無其他證據證明原告未打下班卡之工作日有加班情形，應認出勤紀錄未記載原告下班時間之日期，該下班時間即為約定之下午5時，原告未提出其餘證據，不能逕認原告有加班超過下午5時。另原告常於下班時間而無勞務需處理時，自行提前回到公司處理自己事務或在作業場所休息，且故意延遲打卡下班，此屬個人因素延遲打卡，原告於下午5時後並無任何從事勞務事實，不能因原告自行延後打下班卡之行為，即認原告有加班。
㈣原告主張超過5年之加班費，並將非經常性工資如：績效獎金
、交際費用、生日禮金、車馬費等加入計算加班費，已顯有錯誤，且原告在職期間底薪曾有調整，故不能逕以平均月薪61,370元計算。被告同意將經常性給與即「底薪」、「全勤獎金」、「伙食津貼」列入計算平日每小時工資額，惟「績效獎金」、「交際費用」、「生日禮金」、「車馬費」等非屬經常性給與，應予扣除。而績效獎金部分，性質為「原告曾招攬之客戶當月所訂購訂單之比例抽成」，其發給繫諸於客戶訂單之數量，非因原告提供勞務而供給報酬，倘原告整個月請病假未提供勞務，惟原告過去招攬之客戶有訂單業績，當月仍會發給原告績效獎金，反之，若原告過去招攬之客戶當月無任何訂單，無論原告提供多少勞務，亦無任何績效獎金，故績效獎金係依據客戶訂單另行約定抽成、分紅性質款項，非因原告提供勞務所得之報酬，更與原告提出勞務付出程度無比例、對價關係。另交際費用、生日禮金等依勞基法施行細則第10條第2、9款，屬非經常性給與；車馬費性質屬同細則第10條第9款所定之差旅費、差旅津貼，屬非經常性給與，則原告得據以計算加班費之月薪：109年2月至111年4月為40,400元；111年5月為37,317元；111年6月為42,065元；111年7月至113年3月為44,100元；113年4至5月為47,400元；113年6月為45,667元；113年7月為39,800元，故原告應依據具體加班時數、正確之「每小時工資額」計算加班費。縱原告得主張加班費，依最高法院97年度台上字第2178號民事判決，加班費債權於本件起訴前回溯5年以前，即109年2月15日前之加班費已罹於時效，故被告以時效抗辯為有理由，原告僅得請求109年2月15日起至113年8月6日止之加班費。㈤依最高法院108年度台上字第1653號民事裁定、臺灣高等法院
105年度重勞上字第54號民事判決、臺灣新竹地方法院106年度勞訴字第65號民事判決等見解，勞基法第9條之1非競業禁止補償之請求權基礎，原告主張該條似有誤解，且觀該條規定，雇主未給付競業禁止補償之法律效果應僅為競業禁止之相關條款（即系爭契約第10條）無效，則原告無遵守競業禁止條款之法律上義務，非謂原告得依據勞基法第9條之1作為請求被告賠償之請求權基礎，故原告之請求顯無理由，又競業禁止條款僅約定被告「將保留法律追朔（按應係『訴』字之誤）權」，對原告無任何罰則，被告並無任何契約上得對原告主張之請求權，顯對原告並無不利效果，故原告主張其擔心受怕不敢從事相類似工作，更無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷320-321、428頁）：㈠原告自107年8月8日起至113年8月6日止受僱於被告，擔任業
務代表，原告113年1至3月之底薪為40,700元、全勤1,000元、伙食津貼2,400元；同年4至5月之底薪為44,000元、全勤1,000元、伙食津貼2,400元；同年6月之底薪為44,000元、伙食津貼2,400元（本院卷23-25、95-97、131-135、288-294頁）。
㈡兩造有於107年9月11日簽立系爭契約，並約定原告正常工時
為週一至週五上午8時至下午5時，中午12時至下午1時為休息用餐時間（本院卷15-17、89-91、119-123頁）。
㈢系爭契約第10條係有關競業禁止之相關約定。
㈣原告於113年8月21日向桃園市政府申請勞資爭議調解，並經
該市府於同年9月3日進行勞資爭議調解會議，但調解不成立。
㈤被告有於113年8月5日、7日分別匯款219,000元、429,590元予原告（本院卷93頁）。
㈥兩造對下列資料形式真正不爭執：
⒈原告勞保職保被保險人投保資料表及明細、原告e化服務系統
：投保單位網路申報及查詢作業網頁列印資料（本院卷27-2
9、98、137-141頁）。⒉原告108年8月1日至113年8月31日之出勤紀錄（本院卷165-225頁）。
⒊原告107年12月至113年7月個人薪資單（本院卷227-294頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠原告任職期間是否有加班之事實？⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之……」，勞基法第24條固有明文。然按民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。是以勞工請求延長工時工資，需在雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號判決意旨參照）。
⒉依原告所提而被告不爭執之系爭契約第5條有關工作時間之（
二）約定略以：「甲方（即被告）因工作需要延長工作時間或休假日須照常工作時，依勞動基準法規定……休假日照常工作時，工資按平日每小時工資額加給三分之一。」（本院卷
39、428頁），另依兩造不爭執之原告108年8月1日至113年8月31日之出勤紀錄（本院卷165-225、428頁），可知原告於任職被告期間，兩造顯有以前揭出勤紀錄作為認定原告出勤時間之合意甚明。
⒊原告固主張任職期間有加班事實，並提出加班日期及對話紀
錄光碟各1份為證（本院卷347-358、435-460頁），惟證人即被告前業務人員沈強國證稱：我和原告是8點上班，下班時間依照個人區域不同有所增長，中午不一定會休息，看客戶需求，被告只要求上班打卡，下班不打卡。原告每次處理業務，我幾乎不會在場，各自有各自的服務區域，加班過程中不用特別回報在哪個客戶那裡做何事，上午8點打完卡，開完早會約平均1個小時後就會離開公司，一直到下班時間再回到公司，我沒有辦法確認原告每天拜訪客戶、加班時間，有些可以在群組知道原告在哪些客戶那邊，但做哪些事不曉得，公司幾乎不會確認我在哪裡做哪些事等語（本院卷36
9、370、373、374頁），可見原告上午8時至被告處打卡並開完早會後，即前往客戶處，惟除了從通訊軟體LINE群組可得知原告在客戶處外，並無法確認原告有無加班事實。
⒋證人即被告前業務助理林欣儀證稱：原告每次處理業務當下
，不一定會在群組內張貼，有時會私訊我或是打電話到公司。就我所知，原告在正常工作時間是幫客戶接單、送貨，客人若沒有貨要出的話，為了業績原告會幫忙塞貨。業務在外面去哪裡，有GPS看得到，通常有客戶需要協助會看GPS業務在哪裡可以提供協助，他們通常不太會午休，因為有可能有臨時狀況客人需要他們處理，原告不用跟我報備他有沒有吃飯，我不知道他都沒有休息，只從訊息看出他在處理公事沒有午休等語（本院卷422-426頁），可認原告因業務工作特性，性質上需要外出拜訪客戶，僅須客戶有需求時提供勞務，工作時間彈性而可自由運用，遇有必要情況時始處理雇主交付之工作，性質較傾向為待命時間，而以實際提供勞務時始為工作時間。
⒌原告固提出108年度至113年度通訊軟體LINE工作群組對話紀
錄（本院卷435-459頁），惟細繹該等內容，無法排除係原告就正常工時內所獲悉客戶需求等內容加以彙整後，向被告通報，尚難僅以其短暫、片段式傳送簡訊之行為，遽認原告於傳送簡訊時，有其主張之加班事實及時數。
⒍綜前，原告依勞基法第24條第1項第1、2款規定、系爭契約第
5條約定，請求被告給付加班費740,098元，並加付5％法定遲延利息，為無理由。㈡系爭契約第10條競業禁止之約款是否為請求權基礎？如是，
原告是否符合該約定而得請求被告補償？按未符合雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償者，不得與勞工為離職後競業禁止之約定，違反該款規定者，其約定無效，勞基法第9條之1第1項第4款、第3項分別定有明文。是雇主與勞工間約定競業禁止行為須給付予勞工合理補償，否則競業禁止行為約定無效，勞工依勞基法第9條之1第4款規定，固可主張未約定合理補償之競業禁止行為無效，無須遵守，但尚難據此認勞工可就未約定補償之競業禁止條款，逕向雇主請求補償，此觀之前開規定甚明。查，系爭契約第10條係有關競業禁止之相關約定一節，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈢〕，然勞基法第9條之1規定亦非勞工得據而對雇主請求給付補償之依據，業如前述，則原告主張依勞基法第9條之1規定，請求被告給付競業禁止期間之合理補償云云，於法不合，難認有據。
㈢原告追加依民法第184條第2項規定，作為競業禁止補償請求
權基礎，有無理由？按競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作。基於契約自由原則，此項約款倘具必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人即應受該約定之拘束（最高法院103年度台上字第1984號民事判決意旨參照）。查，系爭契約第10條約定，非經被告書面同意，原告不得為製造木器、玻璃、木構塗料等為主的公司或商號等營業機構的經營人、投資者、受僱人、代理人、承攬人或顧問。於系爭契約期間內，及其終止或解除後3年內，為前項之行為者，若經發現並確認，被告將「保留法律追朔（按應係『訴』字之誤）權」（本院卷16頁），原告擔任被告之業務代表而接觸被告前揭營業內容，被告確有為前揭約定以保護其營業利益之必要。惟觀之該約定之3年競業禁止期間，固已逾勞基法第9條之1第4項之2年期間限制，惟僅其效力縮短為2年，並非完全無效，至於被告未給付相關補償，僅該約定依勞基法第9條之1第3項規定無效，即原告不受拘束，並無違反該規定而有違反保護原告工作權之情，尚難據以作為原告主張被告應給付競業禁止補償之請求權基礎，是原告此部分之法律見解，誠無足取。
㈣原告請求競業禁止補償2,209,320元，並加付5％法定遲延利息
，有無理由？基上，系爭契約第10條約定及民法第184條第2項規定，均不足以作為原告請求競業禁止補償2,209,320元本息之依據，則原告此部分之請求，要屬無據。
五、綜上所述，原告依勞基法第9條之1、第24條第1項第1、2款、勞基法施行細則第7條之3、民法第184條第2項等規定、系爭契約第5、10條等約定，請求被告應給付其2,949,418元本息，均非正當，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，因此不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
勞動法庭 法 官 謝志偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱淑利中 華 民 國 114 年 8 月 19 日