臺灣桃園地方法院民事判決114年度建字第21號原 告 曾明緯訴訟代理人 巫宗翰律師複代理人 劉芯言律師被 告 祭祀公業法人桃園市鄭大模法定代理人 鄭石朝訴訟代理人 呂丹琪律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國115年2月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣150萬元，及自民國114年10月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之94，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣50萬元供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣150萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條分別定有明文。被告之法定代理人原為鄭紹文，訴訟中變更為鄭石朝，有桃園市政府函檢附法人登記證書等在卷可參（見本院卷第105至110頁），並經原告聲明由鄭石朝承受訴訟（見本院卷第119頁），與上開規定核無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1至3款定有明文。本件原告起訴時依承攬契約之約定請求被告給付新臺幣（下同）1,088,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣原告於民國114年9月15日具狀將其聲明變更為：被告應給付原告4,352,332元，及其中1,088,000元自起訴狀繕本送達翌日；其中3,264,332元自民事變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第119頁）；再於114年11月12日具狀減縮聲明為：被告應給付原告1,589,457元，及其中1,088,000元自起訴狀繕本送達翌日起；其中501,457元自民事變更訴之聲明暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第199頁），核原告上開所為，均係基於原告主張與被告間承攬契約所生爭執之同一基礎事實而為擴張或減縮聲明，且經被告表示無意見（本院卷第207頁），揆諸上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告承攬被告之「祭祀公業法人桃園市鄭大模大模塔（新建工程）」（下稱系爭工程），於111年10月間簽訂系爭工程之建築工程承攬契約書(下稱系爭契約)，約定工期自111年10月17日至112年11月30日止，工程款總價10,888,500元；嗣於112年11月13日追加「大理石牆面工程」（下稱系爭追加工程），總價1,505,320；另扣除未施作之系爭工程明細項次35「嚴革樂捐牌」工程款18萬元，則系爭工程、系爭追加工程之工程款總額為12,213,820元。而被告於111年10月24日至112年11月27日已陸續給付工程款2,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、750,000元、1,000,000元(總計7,750,000元）；又被告經原告簽立同意書而直接給付工程款合計1,415,564元予原告之下包商，另給付1,555,811元予系爭追加工程之廠商即訴外人趙文珍(總計2,971,375元），則被告尚有工程款1,492,445元未給付(12,213,820－10,721,375＝1,492,445)。又依系爭契約第5條第5項至7項約定，墓碑完成、抿石完工由甲方驗收無誤、琉璃瓦完成，被告應給付上開工項之工程款2,000,000元、2,000,000元、500,000元，而原告依約完成上開工項工程後，被告僅支付墓碑工程款之其中1,000,000元，未依契約所定工程進度應給付該等工程款3,500,000元，原告依系爭契約第13條第2項得請求被告賠償違約金，僅請求自本件起訴日即114年3月3日起至114年9月11日期間之遲延違約金合計97,012元。至被告雖稱依原告簽署同意書而給付給下包廠商之金額合計為1,500,064元，然其中一筆由訴外人曾訓德簽名之84,500元（下稱系爭84,500元）並非給付予下包商之款項；又被告所稱已另給付曾訓德之1,500,000元（下稱系爭1,500,000元），因曾訓德並未系爭工程之連帶保證人，亦無權代理原告收取工程款，則被告給付予曾訓德之1,584,000元（即1,500,000元+84,500元），未對原告生給付工程款之清償效力。是被告應給付原告所積欠之工程款1,589,457元（即1,492,445元+97,012元=1,589,457元），爰依民法第490條、系爭契約之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,589,457元，及其中1,088,000元自起訴狀繕本送達翌日起、其中501,457元自民事變更訴之聲明暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告施工過程中，被告已依約按工程進度給付工程款，於111年10月24日給付2,000,000元、112年5月30給付2,000,000元、112年7月21日給付2,000,000元，至112年9月間原告無故停工又無法連繫上，原告之父親即系爭契約之連帶保證人曾訓德即出面協調後續施工事宜。嗣被告追加大理石牆面工程，並將原合約工項未施作項目扣除(二丁掛、拜亭粗底、后土金身、印斗文筆蓮花石燈、石獅)，於112年11月13日簽立工程追加明細，金額為1,505,320元，協商完成後，被告於112年11月14日給付750,000元、112年11月27日給付1,000,000元，以上款項7,750,000元均匯款至原告帳戶內。另系爭契約工程明細項次35「嚴革樂捐牌」未施作，金額為180,000元，應自總工程款中扣除，加計系爭追加工程之工程款1,505,320元，總計系爭工程款金額為12,213,820元(10,888,500元－180,000元＋1,505,320元＝12,213,820元）。又曾訓德接手工程後，要求被告直接將工程款匯給下包廠商，被告在原告、曾訓德簽署同意書之時，直接付款給下包廠商琉璃瓦、外牆粉刷、漏水、排水管溝、電水源、泥土回填等合計1,500,064元（內含系爭84,500元），又給付追加大理石工程下包廠商1,555,811元，再於113年5月14日匯款1,500,000元（即系爭1,500,000元）予曾訓德。是系爭工程被告已支付系爭工程款為12,305,875元(7,750,000元＋1,500,064元＋1,555,811元＋1,500,000元＝12,305,875元)，已高於原約定工程款12,213,820元。又系爭工程工程延宕，被告得向原告請求給付自112年12月1日起至113年11月20日為止之違約金127,092元，應自工程款扣除。另因原告無故停工，後續工程由曾訓德完成，原告未曾向被告以書面催告履行付款，本件工程違約方為原告，依合約約定，原告向被告請求給付違約金毫無理由等語置辯並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第211、212、269、316頁；另依兩造陳述整理如下）㈠兩造於111年10月間簽立系爭建築工程承攬契約書，另於112
年11月13日簽訂工程追加明細。主工程及追加工程除「工程明細項次35嚴革樂捐牌，金額180,000元」以外均已完成，系爭工程款總額為12,213,820元。
㈡被告已給付工程款10,721,375元，其中7,750,000元給付給原告、2,971,375元給付予曾訓德以外之下包第三人。
㈢被告曾給付曾訓德系爭1,500,000元。
㈣113年2月間起，系爭工程均由曾訓德負責施作及分包至全部工程完工。
四、本院之判斷：原告主張被告尚有工程款1,492,445元未給付，且被告未依約履行給付工程款義務，應賠償其97,012元之違約金等語，為被告所否認，辯稱原告所未爭執已清償之工程款，加上已給付曾訓德之系爭1,500,000元，及由曾訓德簽收給付予下包商之系爭84,500元，已超過系爭工程款總額為12,213,820元，並無未付之工程款；又系爭工程工程延宕，被告得向原告請求給付違約金127,092元，應自工程款扣除等語。茲就兩造爭執之事項判斷如下：
㈠被告給付予曾訓德之系爭150萬元，是否基於系爭契約所為給
付？
1.被告辯稱系爭追加工程部分，已給付曾訓德150萬元一節，固提供楊梅區農會匯款申請書為證（見本院卷183頁）。惟證人曾訓德於本院具結證稱：「( 提示被證6 本院卷183 頁，被告是否有以匯款方式支付150 萬元給證人? 支付原因為何?）有，我做圍牆的，和原告的結構體不一樣。圍牆算追加工程。和原告簽的契約沒關係，這是我另外承包的。所以錢直接付給我」、「 (提示被證2 卷167頁，證人說有追加圍牆，是否為你剛才說稱由你承包的追加圍牆工程？）是，這是我說追加的圍牆，就是上面收到150萬部分」、「（證人說有收到被告給的150萬圍牆工程款，圍牆是追加？）是追加工程」、「（追加工程是被告跟你簽的，還是被告跟原告簽的，再由你施做？）是被告直接跟我簽約」、「( 提示被證2 本院卷167頁，這份追加明細，工程名稱為大理石牆面工程，並非圍牆工程，證人說150 萬元的圍牆追加工程跟被證2 工程是相同的嗎？）這份150 萬不是我所承包的圍牆，而是原告跟被告之間的工程，跟我無關」、「（這份追加工程，證人說並非你所承攬的圍牆工程，這份工程有包含在原本兩造簽承攬契約的範圍嗎？）是原告跟被告另外簽署的」、「（這份追加工程是否也有包含在你因為身為連帶保證人幫原告施作完成的範圍？）沒有，這是原告直接發包，後來有做完。不是我做的」、「（這份追加工程的明細，上面簽署的過程你都沒有參與？）沒有參與，是被告總幹事簽完後給我看的，這個是追加的，都原告發包的，跟我無關」、「( 提示被證7，被證2 追加大理石牆面工程與證人所稱自己承包的圍牆追加工程分別是在現場施工照片的哪些部分？）223頁3月20日以後到239頁的全部照片都是圍牆追加工程。大理石牆面的追加工程是251頁8月6日照片到255 頁9月23日照片」、「大理石牆面是原告自己發包，150萬也是他自己領的，跟我無關。大理石牆面做完我才能做圍牆。被證4這些同意書並非都是我做的，是原告自己發包的，我只是現場當忙處理」等語（見本院卷第282至285頁）。則被告提出上開匯款申請書匯予曾訓德之系爭150萬元，業經證人曾訓德證稱此款項為其與被告間另成立之圍牆追加工程承攬契約，而由被告給付之承攬報酬，與兩造間大理石牆面追加工程無關，且證人曾訓德亦得指出系爭追加工程及其與被告另簽訂圍牆追加工程各別之施工情形照片，堪認被告與原告、曾訓德確實分別成立各別之承攬契約施作不同工程。是被告給付曾訓德之系爭150萬元既為基於其與證人曾訓德間承攬契約所給付，自難認為系爭工程之工程款，從而，原告主張被告給付予曾訓德之系爭150萬元，對原告不生給付工程款之清償效力，自有理由。
㈡由證人曾訓德簽收之系爭84,500元，是否為被告應給付原告
之系爭工程款範圍？
1.被告辯稱其於113年5月15日給付原告之下包商，包括外牆粉刷、漏水、排水管溝、電水源、泥土回填等工程款合計1,000,064元，業提出同意書3紙為證（見本院卷第175至177頁），而原告就其中113年5月15日經原告、證人曾訓徳及下包商所簽名之同意書中，由曾訓德簽收之84,500元部分有所爭執，並主張：其並未同意曾訓德擔任系爭工程承攬契約之連帶保證人，被告提出之同意書所載「同意人：曾明緯」文字下方部分之文字均係事後所加，並未經原告同意等語。
2.然查，證人曾訓德於本院證稱：「（原告有同意你代收他的工程款嗎？）我沒有收他的工程款。只有一筆是抿石廠商，因為當時在，後來錢被告拿的，廠商來了，就直接由被告付錢給他，我再簽名，因為原告沒有到，我必須對被告負責」、「（證人剛才說113年5月15日抿石廠商廖孟秋有到，另外有一筆抿石廠商的錢8萬多塊是後來領了之後由證人簽署，113年5 月15日這份同意書，上面你所簽收的84,500元，與抿石廠商後來領取由你簽收的這件事，是否有關？）113年5月15日我簽收的84,500元，就是抿石廠商有一次沒有領到，廠商到了現場被告付給他了之後我才在113年5月15日同意書上面簽名，表示被告已經付了這筆錢，我現在想起來了」等語（見本院卷第283頁），則證人曾訓德既已證稱系爭84,500元為被告所支付原告下包抿石廠商之款項，並由證人曾訓德代為簽收等情，與被告上開所辯大致相符，即堪信為真實。而系爭84,500元既為被告經原告同意而簽署上開同意書後，由被告代原告直接給付予下包抿石廠商之款項，自應認屬被告給付原告之工程款。是原告主張被告給付之系爭84,500元不生給付工程款之清償效力，自無理由。
3.至原告雖以其未同意證人曾訓德擔任其連帶保證人，爭執被告並未給付系爭84,500元之工程款云云。惟被告辯稱已代原告支付下包抿石廠商系爭84,500元一節，除提出由證人曾訓德於金額84,500元旁簽收之同意書（見本院卷第177頁）為證外，並經證人曾訓德上開證述明確，證人曾訓德乃就其親眼見聞被告支付原告下包抿石廠商系爭84,500元，並由其代為簽收等節而為證述，與證人曾訓德是否擔任系爭承攬契約之連帶保證人無涉，是原告上開主張，自無可採。
㈢原告得否依系爭契約第13條第2項約定，請求被告賠償遲延違
約金？
1.原告主張被告未依爭契約第5條第5至7項約定之墓碑、抿石、琉璃瓦等工項完工時給付各該工項完工之工程款，應依系爭契約第13條第2項，按日（自起訴日114年3月3日至114年9月11日）以工程總價10,888,500元按月息千分之1計算之遲延違約金合計97,012元云云。惟查，系爭契約第13條第2項約定：「二、甲方違約：甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行仍不履行付款者，得停止工程之進行，甲方應按日以工程總價月息利率千分之一之遲延違約金給付乙方，俟甲方付款後再行復工，其停工之日數不計入工程期限，完工期限亦應順延。因而終止契約時，乙方得自已收之價款抵償已完成工作之報酬，差額得向甲方追償」（見本院卷第15頁），揆諸前開條款約定內容，其規範目的在乙方即承攬人得因定作人遲延付款而停工，但俟定作人付款後即應復工，而因定作人遲延付款而停工期間應賠償承攬人違約金，且得順延承攬人應完工之期限。
2.再依系爭契約第5條付款辦法約定：「…五、本期墓碑完成，甲方支付工程價款新台幣：貳佰萬元整。六、抿石完工由甲方驗收無誤時甲方支付工程價款新台幣：貳佰萬元整。七、琉璃瓦完成甲方支付工程價款新台幣：伍拾萬元整」（見本院卷第9頁）之付款時間，一般而言，定作人並未於工程施作現場，未經承攬人告知進度並請款，無從知道前開約定的各期工程清償期已經屆至，仍必須由承攬人主動告知定作人工程進度，並明確告知各期付款期限已經屆至而請款，否則無從課予其分期工程款給付遲延責任。
3.是依系爭契約第5條及第13條第2項前開約定，原告得請求被告賠償遲延違約金，需被告未依約定於各該工項完工時給付工程款，且需經原告定相當期間催告履行仍不付款時，始得請求。原告主張依上開約定請求被告賠償違約金，惟並未就所主張墓碑工項之完工日113年1月28日、抿石工項之完工日112年12月10日及琉璃瓦工項之完工日113年3月5日為任何舉證，且亦未就已以書面定相當期間催告被告給付各工項完工工程款等節為舉證，難認原告曾主動告知被告工程進度，並明確告知被告各期付款期限已經屆至而請款，自無從課予被告分期工程款給付遲延責任。則原告依系爭契約第13條第2項請求遲延之違約金，自無理由。
4.況系爭承攬契約約定工期自111年10月17日至112年11月30日止，然依被告提出、原告亦不爭執其形式上真正之曾訓德於113年2月至113年11月代原告進行施工之照片（見本院卷第215至261頁），原告顯然未完成系爭工程之施作，則其主張被告未依系爭契約第5條各工項完工時給付工程款，益徵其並無理由。
㈣被告抗辯系爭工程延宕，被告得依系爭契約第13條第1項請求
原告賠償自112年12月1日起至113年11月20日為止遲延違約金127,092元，並應自原告請求之工程款扣除部分。
1.查系爭工程合約第3條工程施工期限約定：「期限自中華民國111年10月17日起至中華民國112年11月30日止」；第13條第1款約定：「乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價月息利率千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議」（見本院卷第9、15頁）。
2.兩造均不爭執系爭工程嗣合意追加大理石牆面工程，並減縮原工程部分工項，而於112年11月13日簽訂工程追加明細，追加減工程款合計1,505,320元等情，有兩造各自提出工程追加明細可參（見本院卷第137、167頁），兩造既於系爭工程原約定工期112年11月30日屆至前，另合意追加施作大理石牆面工程，金額達1,505,320元，應即有不再適用原預訂之完工日期之合意，惟兩造並未另行協議延展工程期限，而被告並未舉證說明兩造於合意追加大理石牆面工程後，另行協商之完工日期為何，自無從認定原告有逾期完工之情形，是被告主張原告逾期完工，依系爭合約第13條第1款約定，應給付被告違約金127,092元，並以此與原告本件請求抵銷，即難認有據。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第203條所明定。被告尚積欠被告1,500,000元之系爭工程款未付，業經本院認定如前，原告請求被告給付其中1,088,000元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘金額自民事變更訴之聲明暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。而被告雖係於114年12月17日始簽收本件由原告手寫之起訴狀影本（見本院卷第7頁被告訴訟代理人收受送達之簽名），且就民事變更訴之聲明暨準備書狀繕本係何日送達被告，亦未見原告提出任何證據可茲認定；然被告於114年10月16日業已向本院提出答辯㈠狀（見本院卷第139頁），堪認被告於斯時就原告以起訴狀、民事變更訴之聲明暨準備書狀所為之請求，業經原告為催告，是原告就前開得請求之金額1,500,000元，併請求自114年10月17日起算之遲延利息，即有理由。
五、綜上所述，原告依民法第490條、系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付150萬元，及自114年12月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
書記官 尤凱玟