臺灣桃園地方法院民事裁定114年度抗字第101號抗 告 人 劉炎明
百得投資股份有限公司兼 法 定代 理 人 陳百欽抗 告 人 鄭崇柏
鄭怡秋鄭怡寧鄭豐田共 同代 理 人 林凱律師
簡大鈞律師相 對 人 欣隆精密壓鑄股份有限公司法定代理人 黃振文代 理 人 陳昭龍律師
王上仁律師上列當事人間聲請選派檢查人事件，抗告人對於114年2月26日本院113年度司字第64號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、原裁定廢棄。
二、選派盧繼剛會計師（學而會計師事務所，設臺北市○○區○○○路○段000號6號樓之10）為相對人之檢查人，檢查相對人自民國108年1月1日起至109年12月31日止，及111年1月1日起至檢查日止之業務帳目及財產情形。
三、聲請及抗告程序費用由相對人負擔。理 由
壹、程序部分
一、本院應自為裁定
（一）按民事訴訟法第451條第1、2項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」上開規定依民事訴訟法第495條之1、非訟事件法第46條規定，於非訟事件準用之。
（二）次按非訟事件法第172條第2項規定法院對於選派檢查人事件於裁定前應「訊問」利害關係人，與同法第44條、第73條、第74條等規定應使法律上利益受影響之關係人或債務人有「陳述意見之機會」之用語顯然不同，顯見係立法者有意加以區別，故所謂訊問自係指當庭訊問，若僅以書面通知利害關係人陳述意見，即未踐行訊問程序，與法條規定不符。另參照非訟事件法第34條、第35條規定，訊問不公開審理及應作成筆錄之意旨，故依據法條文義，自不得以書面通知陳述意見方式為之（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第32號意旨參照）。
（三）本件原裁定做成前，僅曾命相對人以書面表示意見，而未行訊問程序，有原審卷宗可參。依上開說明，應認原非訟程序有重大之瑕疵，為保障當事人之審級利益及維持審級制度，原應廢棄發回原審。然兩造當事人均同意願由第二審法院就該事件為裁判，有兩造陳報狀在卷可參（見本院卷二第19至22頁）。是依上開規定，本院即應自為裁判。
二、承受訴訟
（一）按民事訴訟法第168條規定：「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」同法第175條第1項規定：「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」同法第176條規定：「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」上開規定依非訟事件法第35條之1規定，於非訟事件準用之。
（二）抗告人鄭陳金會於本件非訟程序中死亡，其繼承人為鄭崇柏、鄭怡秋、鄭怡寧、鄭豐田，有戶籍資料在卷可參（見本院個資卷）。鄭崇柏、鄭怡秋、鄭怡寧、鄭豐田並已具狀聲明承受訴訟，並由本院送達相對人，依上開規定，抗告人鄭崇柏、鄭怡秋、鄭怡寧、鄭豐田承受非訟程序，應屬適法。
貳、實體部分
一、抗告及聲請意旨引用原裁定聲請意旨，並補充：鄭陳金會持有經背書轉讓之股票，已向相對人辦理登記，故相對人應已知悉鄭陳金會為股東。聲請人未曾取得相對人108、109年度之財務、帳務資料。且相對人於另案中提供之110年至112年損益表及資產負債表，無從知悉相對人有無隱匿收入、業務或帳目有無問題。抗告人雖得向相對人查閱財務報表，然僅有財務報表無從知悉相對人財務不佳、營運收入下降、帳目疑慮及不動產交易不利公司之原因，故仍有選派檢查人檢查之必要等語。
二、相對人答辯意旨引用原裁定答辯意旨，並補充：鄭陳金會之公司章為抗告人劉炎明所盜蓋。109、110、112、113年間未召開股東會，係抗告人劉炎明之子劉健隆、劉健昌及抗告人陳百欽對相對人提起多件股東會相關訴訟，為免再衍生訴訟，故未召開股東會等語。
三、得心證之理由
（一）抗告人均為繼續6個月以上，持有相對人已發行股份總數1%以上之股東⒈按公司法第245條第1項規定：「繼續6個月以上，持有已發
行股份總數百分之1以上之股東，得檢附理由、事證及說明其必要性，聲請法院選派檢查人，於必要範圍內，檢查公司業務帳目、財產情形、特定事項、特定交易文件及紀錄。」同法第165條第1項規定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」次按公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足。且公司法第165條第1項所稱之「不得以其轉讓對抗公司」者，於未發行股票之公司係指未「過戶」前，不得向公司主張因受讓而享受開會及分派股息或紅利而言（最高法院92年度台上字第1770號判決意旨參照）⒉抗告人劉炎明、百得投資股份有限公司（下稱百得公司）
、陳百欽為相對人之股東，且持有相對人已發行股份總數1%以上股份等情，均引用原裁定。
⒊原裁定固認鄭陳金會未記載於相對人股東名簿上，故不得
對抗相對人云云。然依上開說明，公司法第165條第1項所謂不得對抗公司，係指不得向公司主張因受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，尚不包含聲請選派檢查人，是原裁定就此部分之認定，已有可議。
⒋而查鄭陳金會所持有之股票係於108年7月18日經背書轉讓
，且股份數合計160萬股（見原審卷第66至97頁）。再查相對人之股東名簿，可見已發行股份總數2,600萬股（見原審卷第358頁），足認鄭陳金會屬繼續6個月以上，持有相對人已發行股份總數1%以上之股東。
⒌相對人雖辯稱該股票上公司章係由劉炎明盜蓋云云，然此
與股票有無背書轉讓之效力無涉。況且是否盜蓋，應由相對人負舉證責任，然相對人亦未就此提出證據，難認相對人所辯可採。
⒍而鄭陳金會於本件非訟程序中死亡，鄭崇柏、鄭怡秋、鄭
怡寧、鄭豐田為鄭陳金會之繼承人，已如前述。是鄭崇柏、鄭怡秋、鄭怡寧、鄭豐田自屬繼續6個月以上，持有相對人已發行股份總數1%以上之股東，得為本件聲請人。
（二）本件有選任檢查人必要⒈按公司法第170條規定：「股東會分左列二種：一、股東常
會，每年至少召集一次。二、股東臨時會，於必要時召集之。前項股東常會應於每會計年度終了後六個月內召開。但有正當事由經報請主管機關核准者，不在此限。代表公司之董事違反前項召開期限之規定者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。」同法第230條第1項規定：「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」⒉本件相對人自陳於109、110、112、113年間未召開股東會
。此顯然有違公司法第170條之規定，致抗告人即相對人之股東，無從通過股東會知悉相對人之財務、營業情形、無法改選董監事、分派盈餘，如相對人有虧損或其他資金運用不當之情形，亦無從為監督，對抗告人之股東權益影響甚鉅，應有選派檢查人之必要。
⒊相對人雖辯稱係抗告人劉炎明之子劉健隆、劉健昌及抗告
人陳百欽對相對人提起多件股東會相關訴訟，為免再衍生訴訟，故未召開股東會云云。然召開股東會為公司之法定義務，無從因股東會相關訴訟即予免除，顯非相對人拒絕召開股東會之正當事由，相對人此部分抗辯，並不可採。⒋原裁定雖認抗告人劉炎明至108年9月8日前有實質控制相對
人，故應知悉相對人108年之帳目、財產情形等語。然縱認抗告人劉炎明確實至108年9月8日前有實質相對人，而得知悉108年9月8日以前之帳目、財產情形。然自108年9月8日以後，抗告人劉炎明即無實質控制相對人，難認抗告人得以知悉此後相對人之帳目及財產情形，是此部分之認定，尚有可議。
⒌再者，原裁定認定抗告人於另案強制執行程序中，曾閱覽
執行程序中，就訴外人劉健隆等人股份價值之鑑價報告，得知悉相對人近年財務報表等語。然查該民事執行陳述意見狀，陳述人為訴外人劉健欣，並非本案抗告人（見原審卷第474頁）。且原審及本案中，均未見該鑑定報告之實際內容，尚無從僅以抗告人知悉鑑定報告，即認本件無檢查必要。況且依依該陳述意見狀所載，訴外人劉健欣所知悉者，為相對人近3年財務報表、113年4月期中報表及財務預測資料、110年至112年間相對人損益表及資產負債表（見原審卷第479頁）。然選派檢查人檢查之目的，本在於確認公司真實帳目、財務情形，相對人既未於109、110、112、113年間召開股東會，其財務報表即未能依法由股東會承認，自難僅以該等未經承認之財務報表，即認定抗告人得以知悉相對人之真實帳目、財務情形。
⒍綜上所述，相對人既於109、110、112、113年間，未合法
召開股東會，抗告人即無從知悉相對人之帳目及財產情形，亦無從行使股東權利，應有選派檢查人之必要。
（三）本件應選任盧繼剛會計師為檢查人⒈關於檢查人人選，因本件係聲請檢查相對人之業務帳目及
財產情形，涉及財會專業領域，本院認以選派會計師擔任檢查人較為適當。
⒉相對人聲請由社團法人臺灣省會計師公會為選派（下稱臺
灣省會計師公會見原審卷第268頁），然經本院函詢後，臺灣省會計師公會以114年10月7日會總字第1140000323號函覆本院，稱無會員願意擔任檢查人，是尚無從以此方式選派檢查人。而抗告人則推薦盧繼剛會計師擔任檢查人（見原審卷第252頁）。查盧繼剛會計師為學而聯合會計師事務所執業會計師，擔任數家公司之獨立董事、監察人，有（見原審卷第254、256頁），本院審酌盧繼剛會計師上開學、經歷暨專長，具有會計專業，對於公司業務、帳目及盈虧情況應能本於專業知識予以檢查，認應適足以擔任相對人之檢查人，爰依公司法第245條第1項規定選派盧繼剛會計師為檢查人，檢查項目如主文第1項所示。
四、依公司法第245條第1項、非訟事件法第175條第3項，裁定如
主文。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 吳佩玲
法 官 江碧珊法 官 周仕弘以上為正本係照原本作成。
本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書記官 張淑芬