臺灣桃園地方法院民事裁定114年度聲字第173號聲 請 人 張美嬌上列聲請人因與相對人張枝盛間請求確認贈與關係不存在事件（本院114年度訴更一字第5號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人聲請意旨略以：聲請人與相對人張枝盛間請求確認贈與關係不存在事件（下稱系爭訴訟事件）更審前由本院以113年度訴字第2178號受理（下稱原一審），由慈股周仕弘法官（下稱周法官）審理，於民國114年1月22日以聲請人起訴有民事訴訟法第249條第1項第8款之情形裁定駁回其訴，嗣經臺灣高等法院114年度抗字第359號裁定以訴訟程序有重大瑕疵為由廢棄發回本院後，經本院以114年度訴更一字第5號受理在案（下稱本案），然竟仍由周法官審理，已屬民事訴訟法第32條第7款所稱之前審裁判，實難期待周法官就本案能為有利於聲請人之裁判，不適合擔任本案審判業務，爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款規定聲請法官迴避等語。
二、按當事人如認法官執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請迴避。惟該條所指執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之處理者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或就當事人聲明之證據不為調查，或不滿意法官於訴訟進行中有所指揮或裁判致當事人一造不利，均不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年度台抗字第457號、27年度抗字第304號、18年度抗字第342號判例意旨參照）。又按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款固定有明文。惟法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年度台再字第號判決意旨參照）；又所謂前審裁判，除有宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴、除權判決對於撤銷除權判決之訴等特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審裁判經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審裁判之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審裁判之法官（最高法院111年度台抗字第980號裁定要旨參照）。
三、經查，系爭訴訟事件原一審由周法官審理，嗣經臺灣高等法院以訴訟程序有重大瑕疵為由廢棄發回本院，由周法官續審理本案等節，經本院調閱上開案件卷宗核閱無誤。而本件聲請人聲請人固以前詞主張周法官應予迴避，然聲請法官迴避應以有特殊情狀（例如：法官對訴訟標的有特別利害關係，或與當事人有密切交誼或嫌怨），足認法官為不公平審判為其原因。惟聲請人未能具體指明有何客觀上足疑周法官就系爭訴訟事件為不公平之處理之情事，亦未提出能即時調查之證據以釋明之，致本院無從判斷該周法官是否確有民事訴訟法第33條第1項第2款所指之情事存在，自與聲請迴避之要件不符，實無可採。另下級審裁判經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審裁判之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，已如前述，是更審後本案仍由原一審承審法官周法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7款規定之情事可言。況本案係因原一審判決因訴訟程序重大瑕疵而發回本院更審，與原一審判決之實體判斷無關，則本案雖仍分由周法官審理，亦難逕認本案程序中之實體判斷部分有偏頗之虞，併此敘明。
四、據上論結，聲請人聲請周法官迴避，於法未合，應予駁回。爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭 審判長 法 官 黃漢權
法 官 陳俐文法 官 陳炫谷正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1500元。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 盧佳莉