臺灣桃園地方法院民事裁定114年度聲字第111號聲 請 人 邱麗卿上列聲請人因本院113年度訴字第2914號回復所有權登記等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：本院113年度訴字第2914號回復所有權登記等事件審理中，於民國114年4月7日言詞辯論期日，聲請人訴訟代理人當庭依民事訴訟法第216條第1項規定聲請閱覽114年4月7日之言詞辯論筆錄，依民事訟法第216條第1項條文義及前開說明，審判長應依異議人聲請令異議人當庭閱覽筆錄，但張益銘法官（下稱承審法官）卻諭知異議人另依民事訴訟法第242條規定向書記官聲請閱覽卷宗，其曉諭與民事訴訟法第216條第1項規定牴觸；又該日言詞辯論期日聲請人訴訟代理人依民事訴訟法第120條規定，聲請法院命被告提出114年1月10日民事答辯狀附屬文件，承審法官未命被告於5日內提出，經聲請人代理人依民事訴訟法第197條第1項規定提出異議，承審法官以114年度聲字第82號裁定駁回異議。另聲請人本案起訴時，起訴狀敘明自己所有之不動產遭被告無權處分登記為他人所有，依民法第767條第1項中段規定請求回復登記，並一併聲請許可繫屬事實登記，承審法官以「本案訴訟請求並非物權關係，且其債權之取得、設定、喪失或變更亦無須依法登記，與民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，故本件不能准予許可為訴訟繫屬事實之登記」做成113年度聲(應為訴聲之誤載)字第26號裁定駁回聲請人之聲請，嗣經聲請人提起抗告方由臺灣高等法院做成114年度抗字第185號裁定廢棄原裁定。又上開114年度聲字第82號裁定依民事訴訟法第483條規定，不得抗告，然教示救濟仍記載「如對本裁定抗告須於裁定後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1500元」，及上揭執行職務偏頗之具體事實，足見承審法官違反民事訴訟法條文規定，恣意剝奪當事人依民事訴訟法條文規定所享有之程序權利。是於本案難期對聲請人為公平適法之審理，足認承審法官執行職務有偏頗之虞，為保障當事人實質正義，為此爰依民事訴訟法第33條第1 項第2款規定，聲請承審法官迴避等語。
二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。聲請法官迴避之原因，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條第1、2項定有明文。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或法官曾參與當事人相同別一事件之裁判，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院105年度台抗字第421號裁定意旨參照）。再承審法官依自由心證與論理法則，本於法律之確信所為之事實認定，縱所持法律上見解、有關調查證據之訴訟指揮，與當事人之主張迥然有別，亦難遽認承審法官執行職務因此有偏頗之虞（最高法院101年度台抗字第69號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠承審法官於114年4月7日言詞辯論期日向兩造訊問有無其他事
項或證據需要調查？聲請人訴代陳稱：「依民事訴訟法359條、364條，請求勘驗卷內甲證4及被告2、3被證5之買賣契約，待證事實被證5買賣契約非真正，依民事訴訟法第346條請求向桃園地政事務所函調113年桃壢登跨字第081560號全卷資料，待證事實被告1偽稱獲得原告授與代理權，將系爭房屋無權處分登記給被告3，依民事訴訟法第200條，聲請審判長發問，問題如原告114年3月13日民事聲請職權訊問當事人書狀所載，待證事實原告未授予被告1代理權，處理將系爭房屋所有權辦理移轉登記至被告3名下之事務，依民事訴訟法第120條聲請法院命被告1提出114年1月10日民事答辯狀附屬文件原本。」、「被告2-3共同訴訟代理人：無」、「被告1：無」，後諭知「宣示本件改定114年6月2日2時40分於本院第48法庭續行審理，兩造自行到庭，不另通知」。是於言詞期日終竣前，聲請人並未當庭依民事訴訟法第216條之規定聲請閱覽筆錄，嗣於同日下午3時44分之訊問程序，聲請人之訴訟代理人方為聲請閱覽該日言詞論期日筆錄，經承審法官諭知「因言詞辯論已經結束，原告聲請閱覽筆錄由於本院已經另定庭期，無法當庭提供筆錄現場閱覽，請原告(即聲請人)訴訟代理人另約定時間閱覽筆錄」。參之民事訴訟法第216條第1項規定：筆錄及前條（同法第215條）文書內所記載第213條第1項第1款至第4款事項，應依聲請於法庭向關係人朗讀或令其閱覽，並於筆錄內附記其事由，復依同法第216條第2項聲請更正或補充筆錄，係接隨同條第1項規定閱覽筆錄或聆聽朗讀筆錄而來，又聲請閱覽或朗讀筆錄應當庭為之；且經當事人、訴訟關係人依民事訴訟法第216條第1項規定而為聲請，法院書記官應即依聲請於法庭向聲請人朗讀或令其閱覽，以昭大信，釋其疑慮，但訴訟關係人未依前揭規定聲請朗讀或閱覽筆錄者，自不生對筆錄提出異議之問題。是核上情，聲請人訴訟代理人既未於言詞辯論期日當庭聲請閱覽筆錄，已無對本院書記官所製作筆錄提出異議之問題，且關於言詞辯論之開閉，亦屬承審法官職權行使之範疇（民事訴訟法第198條第1項參照），自無因上情即認承審法官執行職務有偏頗之虞。
㈡至聲請人所爭執法官未依民事訴訟法第120條第1項：「當事
人提出於法院之附屬文件原本，他造得請求閱覽；所執原本未經提出者，法院因他造之聲請，應命其於五日內提出，並於提出後通知他造。」規定，命被告提出答辯狀附屬文件原本，違背法定程序云云。查，上開條文所稱之法院指受訴法院而言，法院依他造之聲請命當事人於五日內提出附屬文件原本，應以裁定為之，一經裁定當事人即有提出之義務，此項五日之期間為裁定期間，法院得視具體情形伸長或縮短之，縱令當事人逾期後提出仍不失提出之效力；此項命提出文書原本之裁定，不得抗告（參吳明軒，中國民事訴訟法（上）第379頁，93年9月版）。是聲請人固於上開言詞辯論期日聲請受訴法院命當事人提出民事答辯狀附屬文件原本，惟於聲請後仍待承審法官權衡後以裁定為之，自無因承審法官未當庭作出裁示即謂執行職務有偏頗之虞，是聲請人上開主張自不足採。
㈢另聲請人所陳聲請許可繫屬事實登記，承審法官以「本案訴
訟請求並非物權關係，且其債權之取得、設定、喪失或變更亦無須依法登記，與民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，故本件不能准予許可為訴訟繫屬事實之登記」做成113年度訴聲字第26號裁定駁回聲請人之聲請，於裁定內並已敘明：「系爭房屋目前登記為相對人嚴睿麟名下，而依聲請人起訴主張，兩造間就系爭房屋買賣契約不存在，該買賣契約屬債權契約之性質，聲請人並無從據該確認買賣契約不存在聲請許可就系爭房屋為訴訟繫屬事實登記。又系爭房屋既已經登記於相對人嚴睿麟名下，於系爭房屋回復登記為聲請人名義以前，聲請人並非系爭房屋之所有權人，自無從行使民法第767條第1項之物上請求權（最高法院100年度台上字第2101號判決意旨參照）...與民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，故本件不能准予許可為訴訟繫屬事實之登記，其聲請應予駁回。」之法律見解，嗣聲請人提起抗告後經臺灣高等法院以114年度抗字第185號裁定以「聲請人已經釋明訴訟標的包含民法第767條第1項物上請求權，屬於物權關係...準此，抗告人聲請就系爭房地為訴訟繫屬事實之登記，自應准許」，而廢棄原裁定，然此二者間僅為許可訴訟繫屬事實登記事件關於「物上請求權之釋明程度」採不同法律見解所生之差異，難認承審法官執行職務有偏頗之虞。㈣末按裁定之正本，由法院書記官製作；對於裁定得抗告者，
應於送達當事人之正本內，記載其期間及提出抗告狀之法院，此觀民事訴訟法第239條準用第229條第3項、第230條規定自明。裁判書正本關於得否上訴、抗告，或上訴、抗告之法定不變期間、程序等教示記載，並非裁判書法定應記載事項，該教示記載縱然有誤，於法不生效力，亦非法院（法官）應更正事項，僅法院書記官處分更正之問題（最高法院109年度台簡聲字第67號、109年度台簡抗字第31號裁定意旨參照）。基此，聲請人遽以本院114年度聲字第82號裁定關於教示救濟錯誤而謂承審法官執行職務有偏頗之虞，亦同屬誤會，自不足採。
㈤綜上，聲請人亦未就承審法官對於本案訴訟之訴訟標的有特
別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其將為不公平之審判，並提出能即時調查之證據以釋明之，依上開裁定意旨，聲請人所為聲請，核與民事訴訟法第33條第1項第2款所定要件不符，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長 法 官 黃漢權
法 官 黃漢權法 官 劉哲嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 鍾宜君