臺灣桃園地方法院民事裁定114年度聲字第24號聲 請 人 巨佳營造工程股份有限公司法定代理人 詹朱淮代 理 人 游啓明
陳勵新律師相 對 人 新竹市政府法定代理人 邱臣遠代 理 人 陳明錚
林世揚林秀卿律師蔡沂真律師上列聲請人與相對人間聲請保全證據事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
壹、程序方面按保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之；又移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。前項法院，不得以該訴訟更移送於他法院。但專屬於他法院管轄者，不在此限，民事訴訟法第369條第1項、第30條第1項、第2項定有明文。本件聲請人前向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提出本件民事保全證據聲請，聲請保全之證據為：一、請求命相對人暫停移除新竹市立棒球場（下稱系爭球場）覆土；
二、請求准由臺灣省土木技師公會鑑定系爭球場有無排水不良之瑕疵即達成雨後30分鐘內有效排除地表積水等語，證據所在地之地方法院為新竹地院，且聲請人與相對人間在本院並無本案訴訟繫屬，新竹地院為有權管轄之法院，然該院以第三人揚名實業有限公司（下稱揚名公司）與聲請人間給付工程款事件繫屬本院而宜統合處理為由，將本件保全證據之聲請裁定移送本院，且聲請人與相對人對該裁定均無抗告而確定，揆諸首揭說明，前開新竹地院移送管轄之裁定確定時，受移送之本院受其羈束，合先敘明。
貳、實體方面
一、聲請意旨略以：聲請人於民國108年1月18日與相對人簽約承攬系爭球場新建統包工程，嗣相對人以系爭球場之覆土有工程廢棄物等雜物，土壤級配及排水功能未能符合需求書之規範等因素，遲未辦理工程驗收，並以系爭球場覆土載重過重恐影響結構安全，聲請人未能提出結構安全報告為由，於113年3月1日發函聲請人解除「新竹市立棒球場新建統包工程工程契約」第17項球場工程部分之契約，並擬移除系爭球場土層。惟該球場覆土載重是否影響結構安全，尚待第三方鑑定，故聲請人前向新竹地院聲請保全證據，經新竹地院於113年3月29日以113年度全字第11號裁定准由台灣省結構工程技師公會勘驗並鑑定該球場覆土載重現況是否符合結構安全？如不符合結構安全，是否有移除全部覆土之必要？為符合結構安全，需移除多少超重覆土？且命兩造（即聲請人巨佳營造工程有限公司與相對人新竹市政府）於鑑定報告完成前應維持系爭球場覆土之現狀。是於台灣省結構工程技師公會完成鑑定報告後，相對人將立即移除棒球場之覆土層。然因相對人尚主張聲請人施作上開工程之排水功能未能符合需求書之規範，而有必要進行排水工程之鑑定，若台灣省結構工程技師公會完成鑑定報告後，相對人移除土層，將無法進行排水功能鑑定。為此，爰依民事訴訟法第368條第1項提出保全證據之聲請，請求命相對人暫停移除系爭球場覆土；並准由臺灣省土木技師公會鑑定系爭球場有無排水不良之瑕疵（即達成雨後30分鐘內有效排除地表積水）等語。
二、相對人則以：新竹地院前於113年3月29日以113年度全字第11號裁定於台灣省結構工程技師公會鑑定報告完成前應維持系爭球場覆土之現狀，聲請人有充足時間可進行排水鑑定，但於另案與揚名公司間之民事訴訟中，卻因聲請人拒絕繳費而無法進行鑑定，可見聲請人亦認無鑑定排水功能之必要，現因台灣省結構工程技師公會鑑定報告完成，聲請人再次提出本件證據保全，目的在拖延阻礙相對人使用球場，並作為工程調解之籌碼，而無證據保全及預為鑑定之急迫性與必要性。且台灣省結構工程技師公會已於114年2月19日出具鑑定報告書，相對人於翌（20）日起持續進行移除有結構安全疑慮之系爭球場覆土，已完成逾二分之一以上，該球場草皮缺乏維護而呈乾枯狀態，地表改變，應已無法辦理排水功能鑑定。況台灣省結構工程技師公會之鑑定報告書鑑定結論認系爭球場覆土確實有結構安全疑慮，該工程即屬驗收不合格，毋庸再確認排水功能是否符合原設計規範等語。並聲明：聲請駁回。
三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。此證據保全制度之設，就「證據有滅失或礙難使用之虞時之證據保全」類型，係以證據有預為調查之急迫性及必要性而先行調查保全，以免影響日後真實發現；就「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要之證據保全」類型，不以證據有滅失或礙難使用為必要，而是基於當事人自行研判紛爭之實際狀況而尋求解決紛爭之手段以消弭訴訟，乃擴大賦予當事人於起訴前蒐集事證資料之機會，並有助於起訴後法院審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟，以達到審理集中化之目標。惟以上皆以證據存在並有保全調查之可能為前提。
四、經查：㈠系爭球場之工程爭議已久，而兩造間無本案訴訟繫屬新竹地
院或本院，亦據兩造陳明在卷。聲請人前曾向新竹地院聲請並經該院於113年3月29日以113年度全字第11號裁定維持覆土現狀，並由台灣省結構工程技師公會進行系爭球場覆土載重是否影響結構安全之鑑定，而本院則是於112年10月間受理第三人揚名公司對巨佳營造股份有限公司（即本件聲請人）請求給付工程款事件（本院案號：112年度建字第103號），本院並就該案對新竹市政府為訴訟告知，且聲請人於該給付工程款事件中，於113年3月22日聲請委由社團法人台灣省土木技師公會（下稱台灣省土木技師公會）就系爭球場排水功能進行鑑定，經本院於同年8月12日函送鑑定，後聲請人遲未繳納初勘費用新臺幣（下同）5,000元，且於同年12月2日以鑑定費用過高而具狀捨棄鑑定之聲請，又於114年1月16日逕向台灣省土木技師公會繳款5,000元後，重行聲請同一內容之鑑定，經本院於114年2月12日再次函囑台灣省土木技師公會就系爭球場排水功能進行鑑定，並已排定同年月24日進行現場初勘，新竹市政府同受告知，但新竹市政府於台灣省結構工程技師公會在114年2月19日出具鑑定報告後，於翌
（20）日即進場移除覆土等情，經調取本院112年度建字第103號案全卷查閱甚明，且據聲請人與相對人陳明在卷並提出現場照片附卷可憑。
㈡本件聲請人聲請命相對人暫停移除球場覆土並由臺灣省土木
技師公會鑑定系爭球場有無排水不良之瑕疵即達成雨後30分鐘內有效排除地表積水，於本院訊問時就保全證據之應證事實除敘明球場排水不良之爭議，尚提及相對人爭執球場覆土有結構安全云云，但有關覆土是否過重影響結構安全部分，已經新竹地院前於113年3月29日以113年度全字第11號裁定及鑑定，自無以此為由重複聲請繼續停止移除覆土之必要，合先敘明。再有關排水功能部分，本院112年度建字第103號案囑託鑑定系爭球場排水功能之證據調查，與本件保全之證據及待證事實相同，已如前述，聲請人可於該訴訟程序中為證據調查聲請，且該案實際上亦已委請台灣省土木技師公會鑑定中，無另啟證據保全程序之必要，況且證據保全為手段而非終局性目的，重在就所保全之證據踐行調查，非如定暫時狀態假處分以制止他人作為或不作為，倘藉證據保全達制止相對人作為為主要目的，與證據保全之目的亦有未合，且本院112年度建字第103號案亦已對新竹市政府為訴訟告知，從而聲請人稱相對人非另案訴訟當事人而不受拘束，有另為本件聲請之必要云云，並無可採。再者，本件自新竹地院113年度全字第11號裁定維持覆土現狀進行鑑定至鑑定機關出具鑑定報告止，長達近11個月，此段期間，聲請人於本院112年度建字第103號案已可進行證據調查，且亦已經本院於113年8月間函送鑑定，聲請人至114年1月始繳納初勘費用5,000元，本院再次依聲請函送鑑定，而新竹市政府受訴訟告知，知悉該案程序進行程度，卻於該案受託鑑定機關台灣省土木技師公會擬進行場勘前，即先行進場開挖，迄本件移轉管轄後本院通知兩造到庭就證據保全之必要性及具體範圍陳述意見時，系爭球場現狀已遭改變而無保全可能，情事既已變更，毋庸再就覆土現狀有無繼續維持保全必要予以審究，至於日後訴訟之舉證責任分配或有無證明妨礙等情，非證據保全程序中審酌，併此敘明。綜上，本件聲請核與民事訴訟法第368條規定不合，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 11 日
民事第一庭 法 官 許曉微正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1500元。
中 華 民 國 114 年 3 月 12 日
書記官 董士熙