臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第1771號原 告 謝和諺
謝邱阿綢
陳謝春桃謝金來
謝玉慧共 同訴訟代理人 謝昀成律師被 告 謝文根訴訟代理人 陳又寧律師複 代理人 蔡嘉晏律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國115年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟肆佰參拾柒元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時，以贈與契約及借名登記契約之法律關係為訴訟標的，先位聲明：被告應將門牌號碼：桃園市○○區○○路000巷00號房屋（未經保存登記，下稱系爭房屋）應有部分2分之1移轉登記於謝和諺；備位聲明：被告應將系爭房屋應有部分2分之1移轉登記於訴外人謝阿明之全體繼承人即兩造公同共有（見本院112年度壢司調字第207號卷［下稱調解卷］第7頁），嗣變更為後開訴之聲明（見本院卷第241至242頁），核其變更前、後之訴請求之基礎事實同一，其訴之變更為合法，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院110年度台上字第140號判決要旨參照）。本件原告主張：系爭房屋為謝阿明出資興建並原始取得其所有權，僅將房屋稅籍借名登記在被告名下，嗣謝阿明將系爭房屋應有部分2分之1之事實上處分權贈與謝和諺，謝和諺就系爭房屋自有事實上處分權應有部分2分之1；退步言，若認前述贈與契約無效，系爭房屋即屬謝阿明之遺產，應為兩造共同繼承，公同共有，並據以先位請求確認謝和諺就系爭房屋有事實上處分權應有部分2分之1存在，並備位請求確認系爭房屋為兩造公同共有等語，然為被告所否認，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以本件確認判決除去之，依前開說明，原告先、備位之訴，均有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造均為謝阿明之繼承人，謝阿明於民國76年間出資興建相連三間農舍（下稱系爭農舍），編訂門牌為桃園市○○區○○路000巷00號（即系爭房屋）、31號（下稱31號房屋），系爭房屋之所有權由謝阿明原始取得，僅係基於借名契約，由被告擔任起造人及房屋稅納稅義務人。
（二）嗣於106、109年間，謝阿明書立3份土地及農舍登記契約書，將系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1贈與謝和諺，謝和諺就系爭房屋自有事實上處分權應有部分2分之1存在。
（三）退步言，若認上開贈與契約無效，則系爭房屋既由謝阿明原始取得所有權，於謝阿明死亡後即為其遺產，自應由謝阿明之全體繼承人即兩造公同共有，然為被告所否認，爰訴請確認之等語。
（四）並聲明：
1.先位聲明：確認謝和諺就系爭房屋有事實上處分權應有部分2分之1存在。
2.備位聲明：確認系爭房屋為兩造公同共有。
二、被告則以：
（一）謝阿明於76年間興建系爭農舍時，即表示建成後系爭房屋由被告自始取得所有權，並非僅借用被告名義辦理房屋稅稅籍登記，故被告與謝阿明間並未就系爭房屋成立借名登記契約。
（二）又系爭房屋與31號房屋共用1扇對外通行之大門，內部連通，格局上並未區分為3棟獨立建物，是原告提出之土地及農舍登記契約書，關於系爭房屋僅記載「被告及謝和諺各持一間66.27㎡」，標的物並未特定、明確，難認謝阿明係將系爭房屋借名登記予被告，並有將系爭房屋應有部分2分之1之事實上處分權贈與謝和諺之意思等語，資為抗辯。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、關於本件所涉及之法律：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
（二）按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，其建造執照、使用執照等起造人名義僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，在未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院98年度台上字第2167號判決意旨參照）。
（三）按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件，此觀民法第406條規定自明。次按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。是未辦保存登記之建物，固非不得讓與其事實上處分權，惟因不具登記之公示，自應以交付為其讓與方式（最高法院102年度台上字第1472號、103年度台上字第609號判決意旨參照）。
（四）以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。
（五）繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項、第1151條定有明文。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：
1.本件原告主張：謝阿明於76年間出資起造系爭農舍，編訂門牌為系爭房屋及31號房屋，分別辦理房屋稅稅籍登記，然均未辦理保存登記等情，業據證人王年財到庭結證明確（見本院卷第146至147頁），原告並提出桃園市政府地方稅務局房屋稅稅籍證明書、系爭房屋分割稅籍案相關資料為證，（見調解卷第57、59、161至165頁），且為被告所不爭執（見本院卷第102頁），此部分事實，堪信為真。
2.系爭農舍既為謝阿明出資興建，即應由謝阿明原始取得其所有權。系爭房屋之起造人及房屋稅納稅義務人雖由被告擔任，然依前開說明，被告並不因此取得其所有權；又系爭房屋既為未辦保存登記建物，無從辦理移轉登記，被告亦無從受讓並取得其所有權；換言之，無論原告所稱借名登記契約、贈與契約是否存在，無論被告所述：謝阿明於76年間興建系爭房屋時，即表示系爭房屋建成後，由被告自始取得所有權等語是否屬實，系爭房屋都是由謝阿明原始取得所有權，且未曾移轉。
3.原告雖主張：謝阿明將系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1贈與謝和諺云云，並提出謝阿明先後於106年4月4日、106年11月28日、109年5月3日簽署之土地及農舍登記契約書（見調解卷第37至41頁），然查：
⑴如前所述，系爭房屋並非獨立物，並無獨立的事實上處
分權可言，是以系爭房屋不能作為贈與契約之標的物，倘謝阿明確有將系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1贈與謝和諺，依法亦不能移轉該應有部分，此贈與契約乃自始客觀不能，依民法第246條第1項規定，應屬無效。
⑵謝阿明於106年4月4日簽署的土地及農舍登記契約書第3項約定（見調解卷第37頁）：
於76年6月著手起造於大堀段1136地號132.48㎡農舍（
桃觀鄉建造字第壹壹柒叁號）為謝文根及謝欣動（和諺）兩兄弟各持一間（66.242），因當時謝欣勳（和諺）在服兵役無法登記為起造人，暫以謝文根名下登記，日後再變更。
謝阿明於106年11月28日、109年5月3日簽署的土地及農舍契約書第3項，也有相同的約定。按此等約定，謝阿明所稱贈與，乃以「於民國76年6月起造於大堀段1136地號132.48㎡農舍」的「一間」為標的物，而非系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1，原告此部分主張，已與該等書證不符。
4.縱使透過契約的補充解釋，認謝阿明與謝和諺之間，有謝阿明將系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1贈與謝和諺的合意，然上開契約書僅就系爭房屋約定「暫以謝文根名下登記，日後再變更」、「暫以謝文根名下登記，日後再變更一間給謝欣勳（和諺）」、「暫以謝文根名下登記，日後再變更給謝欣勳（謝和諺）」（見調解卷第37至41頁），並無證據足認謝阿明生前與謝和諺有移轉事實上處分權應有部分2之1之合意，並據以交付系爭房屋之事實。
5.綜上，謝和諺並無系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1，其先位之訴，為無理由，應予駁回。
（二）備位之訴部分：原告備位之訴，訴請確認系爭房屋為兩造公同共有，惟如前所述，系爭房屋是系爭農舍的一部分，並非獨立物，並無所有權可言，則原告訴請確認系爭房屋為兩造公同共有，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位請求確認謝和諺有系爭房屋事實上處分權應有部分2分之1存在，及備位請求確認系爭房屋為兩造公同共有，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用新臺幣（下同）17,437元（包括第一審裁判費17,137元、複製電子卷證費300元）應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 7 日
書記官 彭明賢