臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第1179號原 告 陳雅玲
陳迪特陳君玲上三人共同訴訟代理人 韓瑋倫律師被 告 劉雲仙（即劉漢通之繼承人）
劉效謙（即劉漢通之繼承人）追 加 被告 魏正豪（即劉漢通之代位繼承人）
魏正勇（即劉漢通之代位繼承人）
魏正揚（即劉漢通之代位繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將被繼承人劉漢通所遺留如附表二所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。查本件原告起訴時原僅列劉雲仙（即劉漢通之繼承人）、劉效謙（即劉漢通之繼承人）為被告，惟因劉漢通繼承人尚有劉效雯（業於民國85年5月2日死亡），應由劉效雯之子即魏正豪、魏正勇、魏正揚代位繼承，另追加魏正豪、魏正勇、魏正揚為被告（本院卷第47頁）。原告所為上開訴之追加，核屬就本件抵押權存否之紛爭應合一確定之當事人所為追加，且屬基於原告主張抵押權登記應予塗銷之同一原因事實，揆諸前揭規定，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條規定各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告共有父親陳可澤（74年3月7日歿）所遺留如附表一所示之房地（下稱系爭房地）。緣陳可澤生前於72年8月17日將系爭房地設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予劉漢通，作為擔保劉漢通之債權；然陳可澤與劉漢通之間，實際上並無任何債權債務關係，系爭抵押權設定登記已逾40年，而被告為劉漢通之繼承人，迄未辦理系爭抵押權之繼承登記，且未行使系爭抵押權擔保之債權，顯已阻礙原告對系爭房地所有權行使；縱認系爭抵押權有擔保債權存在，然迄今已逾15年，亦已罹於請求權消滅時效，則被告自前開債權請求權消滅時效完成後5年期間內，亦未實行抵押權，是系爭抵押權已因5年除斥期間屆滿歸於消滅。則系爭抵押權登記繼續存在於系爭土地，對原告之所有權即造成妨害。為此，爰依繼承法律關係及民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880條亦有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。㈡經查：
⒈原告為附表一所示系爭房地之共有人，系爭房地前經陳可澤
生前於72年8月17日設定系爭抵押權予訴外人劉漢通，而劉漢通於86年11月9日死亡，其繼承人原為配偶沙玉潔（104年3月21日歿）、長女劉雲仙、長男劉效謙、次女劉效雯（85年5月2日歿），茲因劉效雯早於劉漢通死亡，故應由劉效雯之子魏正豪、魏正勇、魏正揚繼承之，是魏正豪、魏正勇、魏正揚均為劉漢通代位繼承人，且渠等均無拋棄繼承等節，此有土地建物登記公務用謄本及地籍異動索引資料、戶籍謄本（除戶部分）、戶籍謄本（現戶部分）、劉漢通繼承系統表、本院民事記錄科查詢表在卷可參，上開事實洵堪認定。⒉又原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在乙節，被告均未於
本院言詞辯論期日到場爭執；另本院將載有原告上開主張事實、證據之起訴狀、民事準備狀繕本送達被告等人，亦未經被告以書狀或言詞爭執。是原告上開主張事實，堪信為真。據此，系爭抵押權所擔保之債權，未經被告舉證存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。系爭抵押權既隨同消滅，卻未經塗銷登記，足認已妨害原告對系爭土地所有權圓滿行使。是原告本於土地共有人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。㈢且按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。查系爭房地土地建物登記謄本所載系爭抵押權之權利人仍為劉漢通，而被告迄未辦理繼承登記，依民法第759條規定，被告應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權。是原告請求被告應辦理抵押權繼承登記後，予以塗銷，亦屬有據。
四、綜上所述，原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，經本院審酌後，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項、第2項。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 朱曉群正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 李思儀附表一：
編號 不動產種類 不動產標示 權利範圍 1 土地 桃園市○鎮區○○段000地號 100000分之5507 2 建物 桃園市○鎮區○○段0000○號【建物門牌：大仁街48號】 100000分之5507 3 土地 桃園市○鎮區○○段0000地號 全部附表二：
編號 抵押權設定標的 抵押權登記事項 1 桃園市○鎮區○○段000地號土地(權利範圍100000分之5507) 權利種類：抵押權 收件年期：72年 字號：中字第023145號 登記日期：民國72年8月17日 登記原因：設定 權利人：劉漢通 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣 6,000,000元 存續期間：自72年8月9日至74年8月9日 清償日期：依照契約約定 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳可澤 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：100000分之5507 證明書字號：072桃中字第006603號 設定義務人：陳可澤 共同擔保地號：金獅段693地號 共同擔保建號：金獅段1012建號 其他登記事項：(一般註記事項)陳可澤所有權移轉予陳雅玲、陳迪特、陳郭守玲 2 桃園市○鎮區○○段0000○號建物(權利範圍100000分之5507) 【建物門牌：大仁街48號】 3 桃園市○鎮區○○段0000地號土地(權利範圍全部) 權利種類：抵押權 收件年期：72年 字號：中字第023145號 登記日期：民國72年8月17日 登記原因：設定 權利人：劉漢通 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣6,000,000元 存續期間：自72年8月9日至74年8月9日 清償日期：依照契約約定 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳可澤 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 設定權利範圍：全部 證明書字號：(空白) 設定義務人：陳可澤 其他登記事項：(空白)