臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第1216號原 告 李蘊妃即桃園市私立蘊愛托嬰中心訴訟代理人 陳砥柱律師被 告 李詩晴訴訟代理人 林志澔律師被 告 楊馥瑄上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國115年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李詩晴應給付原告新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰參拾陸元，及自民國一百一十四年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊馥瑄應給付原告新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰參拾陸元，及自民國一百一十四年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李詩晴、楊馥瑄各負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬元為被告李詩晴供擔保後，得假執行；但被告李詩晴如以新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖萬元為被告楊馥瑄供擔保後，得假執行；但被告楊馥瑄如以新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告以經營托育為業，被告李詩晴、楊馥瑄（以下分稱其名，合稱被告）曾為原告之員工。被告於任職期間，對托育於原告之7個月大嬰兒即訴外人陳○暘故意為傷害之行為，致陳○暘受有雙側硬腦膜下腔積液、右頂葉腱膜下血腫等傷害（下稱系爭腦傷），經臺灣桃園地方檢察署起訴（下稱相關刑案）。嗣陳○暘及其父母即訴外人陳○瑋、曾○聖（以下合稱陳○暘等人）依民法第184條、第185條、第188條第1項等規定，訴請原告及被告連帶給付損害賠償（下稱另案民事訴訟），而原告已於另案民事訴訟中與陳○暘等人以新臺幣（下同）75萬元成立調解，且其業依調解內容全數賠償予陳○暘等人，爰依民法第188條第3項之規定，請求被告各給付原告37萬5,000元等語，並聲明：㈠被告應分別給付原告37萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠李詩晴：㊀原告未具體特定其於何時、以何行為致陳○暘受有
系爭腦傷；實則其對陳○暘僅有包裹包巾、輕拍安撫入睡等照顧行為，未有讓陳○暘頭部劇烈搖晃、用力撞擊之情況，未對陳○暘為任何故意侵權行為，其之行為與陳○暘受有系爭腦傷間無因果關係；㊁原告向被告求償之範圍應以陳○暘等人可請求損害賠償之數額為上限，被告2人於相關刑案及另案民事訴訟中，給付予陳○暘等人之總金額已大於陳○暘等人本得求償之數額，原告不得再依民法第188條之規定向其等求償；㊂原告未加審慎監視、指導以防範意外之發生，原告之管理及對托育人員之選任、監督，顯有疏失，亦與有過失等語，資為抗辯。
㈡楊馥瑄：其有疏失，但另案民事訴訟中已談好三方各自要賠償之金額，且其已經賠償予陳○暘等人等語，資為抗辯。
㈢並均聲明：㊀原告之訴及假執行之聲請均駁回。㊁如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第59頁，並由本院依論述需要酌作文字修正）：
㈠被告曾為原告之員工，因於任職期間（民國111年1月間），
對托育於原告之7個月大嬰兒陳○暘涉嫌故意為傷害之行為，致陳○暘受有系爭腦傷，而經臺灣桃園地方檢察署以相關刑案起訴。
㈡相關刑案中李詩晴給付15萬元予陳○暘之法定代理人收受；楊
馥瑄給付25萬元予陳○暘之法定代理人收受，陳○暘（由其法定代理人代為）因而撤告。
㈢陳○暘等人提起另案民事訴訟請求原告及被告連帶賠償其等所
受之損害，嗣原告與陳○暘等人、被告與陳○暘等人分別成立調解。
㈣另案民事訴訟中原告與陳○暘等人以75萬元成立調解；李詩晴
與陳○暘等人以3萬元成立調解；楊馥瑄與陳○暘等人以7萬元成立調解。
四、得心證之理由：㈠關於被告所為是否成立侵權行為：
1.經查，陳○暘於111年1月17日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診，經診斷受有系爭腦傷，並疑為兒童不當對待等情，有林口長庚醫院111年2月3日診斷證明書存卷可證（見桃檢111年度他字第3153號卷【下稱他字第3153號卷】第37頁）。
2.另經調閱陳○暘於原告托嬰中心受照護之間監視器錄影畫面，函詢林口長庚醫院確認李詩晴於111年1月10日上午11時44分許將陳○暘快速舉起又重放，且未保護頭、頸部，又於111年1月12日下午2時55分至59分許，將陳○暘重放並有拉扯陳○暘手臂搖晃等行為，且未保護頭、頸部；楊馥瑄則於111年1月14日下午1時26分40秒許將陳○暘舉起且未保護頭、頸部而撞擊遊戲區軟墊2次，且該軟墊有因撞擊而移動跡象，又於111年1月14日下午1時28分33至50秒間，將陳○暘抱起放置兩腿中間，未採取保護固定頭部姿勢，用左手臂推撞陳○暘後頸部數次，導致陳○暘頭部遭搖晃數次，被告之上開行為均對嬰幼兒腦部產生外力，無法排除有造成系爭腦傷之可能等情，復有林口長庚醫院111年8月5日長庚院林字第1110750730號函、111年12月27日長庚院林字第1111251401號函附卷足查（見他字第3153號卷第89頁、桃檢111年度偵字第18915號卷【下稱偵字第18915號卷】第173頁及背面），堪認被告之上開行為均屬足以對嬰幼兒尚未成熟之腦部產生一定外力作用之行為；而陳○暘於被告行為後之1週內即經診斷受有系爭腦傷，依醫學常識及經驗法則，被告之上開行為與系爭腦傷之發生間，實具相當因果關係，自屬侵害陳○暘身體、健康權之侵權行為。
㈡關於陳○暘等人因被告之侵權行為所受損害之實際數額：
1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
2.陳○暘得請求醫療費用8萬4,351元：經查，陳○暘因系爭腦傷而至林口長庚醫院就醫，共花費醫療費用8萬4,351元等節，有其於另案民事訴訟提出之林口長庚醫院醫療費用收據可證（見本院112年度訴字第2379號卷第31至49頁），堪認其因被告侵權行為而得請求之醫療費用為8萬4,351元。
3.陳○暘得請求看護費用5萬2,500元：查陳○暘因系爭腦傷而於111年1月17日至林口長庚醫院急診，同日接受手術治療並轉往加護病房，111年1月28日轉入一般病房，經治療後於111年2月3日出院，嗣於111年3月1日再住院接受硬腦膜下腹腔內引流管移除手術，於111年3月3日出院，上開住院期間均有接受專人全日看護協助日常生活之必要等情，有林口長庚醫院113年7月10日長庚院林字第1130550559號函文存卷可稽（見本院112年度訴字第2379號卷第411頁）。是陳○暘之住院期間為111年1月17日至111年2月3日、111年3月1日至111年3月3日，共21日，以全日看護行情即每日2,500元計算，陳○暘得請求之看護費用為5萬2,500元（計算式：2,500*21＝52,500）。
4.陳○暘得請求交通費用6,820元：⑴按親屬以交通工具接送被害人往返醫療院所治療，固係基於
親情，但該接送所付出之勞費得評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，不能加惠於加害人，而應比照一般被害人搭乘計程車往返醫療院所治療情形，認被害人受有相當於交通費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平法理。
⑵查陳○暘因系爭腦傷而需自住家（住址詳卷）至林口長庚醫院
治療，次數共22次，單次往返之車資以桃園市計程車費率計算為155元等節，有林口長庚醫院費用收據、Google交通路線資料、桃園市交通局計程車運價收費標準公告資料（見本院112年度訴字第2379號卷第31至49頁、第107頁、第109至110頁），是陳○暘得請求之交通費用為6,820元（計算式：155*2*22=6,820）。
5.陳○暘等人得請求之精神慰撫金共80萬元：⑴按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之
程度及其他各種情形核定相當之數額。而所謂相當金額，應以實際加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分地位、經濟能力，並斟酌賠償義務人之經濟狀況、可歸責之程度等定之。
⑵審酌被告之上開行為致陳○暘受有系爭腦傷，而陳○暘當時僅
為7個月大之嬰幼兒，其於被告行為時勢必身心無助且飽受驚嚇，足認其於精神上受有極大之痛苦，另陳○暘因接受治療而住院21日，已如前述，需承受其他同齡嬰幼兒無須經歷之額外醫療治療、檢查等，衡情其身心亦因醫療治療、檢查時須接受相當程度之控制而受有痛苦，且未來仍須密切觀察癲癇症狀與認知學習狀況（見本院112年度訴字第2379號卷第411頁）等被告侵權行為加害之情形、陳○暘所受精神上痛苦之程度，暨本件被告於事發時之年齡、教育程度、經濟狀況（見他字第3153號卷第25頁、偵字第18915號卷第13頁）等一切情狀，認陳○暘得請求賠償之精神慰撫金以40萬元為適當。
⑶又陳○暘因被告而受有系爭腦傷，未來仍須密切觀察癲癇症狀
與認知學習狀況，業如前述，成長過程勢必須由其父母陳○瑋、曾○聖耗費更多心力照護，加深陳○瑋、曾○聖日後照顧陳○暘之經濟上及精神上壓力，其等既因基於與陳○暘間父母子女之人格法益受被告不法侵害，且情節重大，自得依民法第195條第3項、第1項前段等規定請求被告賠償非財產上損害。爰審酌被告上開加害情形、陳○瑋、曾○聖所受精神上痛苦之程度，暨陳○瑋、曾○聖、被告之經濟狀況（見本院112年度訴字第2379號不公開卷）等一切情狀，認陳○瑋、曾○聖得請求賠償之精神慰撫金各以20萬元為適當。
㈢從而，陳○暘等人因被告之侵權行為所受損害之實際數額即為
醫療費用8萬4,351元、看護費用5萬2,500元、交通費用6,820元、精神慰撫金80萬元，共94萬3,671元；又陳○暘等人於另案民事訴訟審理中之113年4月22日具狀表示相關刑案中被告已給付之40萬元款項，同意自其向本件原告及被告之請求金額扣除（見本院112年度訴字第2379號第385頁），是陳○暘等人實際受損之金額經被告於相關刑案給付後，僅餘54萬3,671元。
㈣原告得向被告求償之金額：
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第188條第1項、第3項分別定有明文。又民法第188條第1項規定，乃係為保護侵權行為之受害人，而特設僱主應與受僱人對受害人負連帶賠償責任之規定，因受僱人對其侵權行為所致之損害，應由受僱人自己負最終之賠償責任，僱用人並無應分擔額之存在，故僱用人為受僱人依民法第188條第1項規定賠償被害人後，得依同條第3項規定，就其賠償之金額再向受僱人求償。惟侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。是以身為最終應負責賠償之受僱人，其賠償範圍原本即是以被害人實際所受損害為度，故僱用人依民法第188條第3項規定之求償範圍，亦應以被害人實際所受損害數額為上限，方得於賠償損害時向受僱人行使求償權。
2.經查，另案民事訴訟中原告與陳○暘等人以75萬元成立調解，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）；而原告業已依調解內容之約定匯款共75萬元至陳○暘等人指定之帳戶，此有匯款資料、另案民事訴訟113年6月4日調解筆錄存卷可考（見本院卷第27至29頁、本院112年度訴字第2379號第405至406頁）。惟陳○暘等人實際受損之金額經被告於相關刑案給付後，僅餘54萬3,671元，此經說明如前，則依照上開說明，原告縱已賠償75萬元予陳○暘等人，仍於被害人實際所受損害數額之範圍內方得向被告求償。從而，原告得向被告求償之數額應各為27萬1,836元（計算式：543,671/2＝271,836，元以下四捨五入）。
3.至被告辯稱：另案民事訴訟中李詩晴已與陳○暘等人以3萬元成立調解；楊馥瑄亦與陳○暘等人以7萬元成立調解，故原告不得再向其等求償云云。然觀被告與陳○暘等人所成立之調解筆錄，僅針對陳○暘等人對被告請求之外部賠償責任為和解，尚不涉及原告與被告間基於民法第188條第3項所生之內部求償關係（見本院112年度訴字第2379號第401至402頁）；又僱用人於被害人實際所受損害數額之範圍內所為之賠償，並無應分擔額之存在，而得向受僱人求償，由受僱人自己負最終之賠償責任，已如前述。是以，被告先前對陳○暘等人所為之給付，僅係履行其對外賠償責任之一部分，並不因此減少其對僱用人所負之最終清償責任，原告既於被害人實際損害範圍內（即54萬3,671元）為賠償，自得就該範圍全數向受僱人求償，並不因受僱人另行對被害人給付部分金額而減少其求償權行使之範圍，是被告此部分抗辯，尚不足採。
㈤李詩晴另以原告亦與有過失置辯。惟按過失相抵之原則，須
被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用。如係依民法第188條第3項規定行使求償權者，其本身既非被害人，自無過失相抵原則之適用（最高法院71年度台上字第749號判決意旨參照）。本件原告係依民法第188條第3項之規定對被告行使求償權，揆諸前揭說明，當不生適用過失相抵原則減輕或免除賠償金額之問題。是李詩晴此部分所辯，亦無可採。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告對被告主張民法第188條第3項之求償權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起訴訟，其起訴狀繕本於114年8月27日送達被告住所（見本院卷第
35、37頁），被告迄未給付，當負遲延責任。是原告併請求其勝訴部分自起訴狀繕本送達翌日即114年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第188條第3項之規定請求被告各給付27萬1,836元及自114年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 115 年 2 月 23 日
民事第四庭 法 官 傅思綺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
書記官 許芝芸