臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第1310號原 告 張小薇訴訟代理人 徐松龍律師
蔡沂彤律師被 告 何祥瑀訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國114年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。查本件被告以本院113年度司拍字第172號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及其確定證明書為執行名義，聲請就原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，經本院民事執行處以114年度司執字第20267號拍賣抵押物強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），且系爭執行事件之強制執行程序尚未終結等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗確認無訛，則原告提起債務人異議之訴，於法亦無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：原告以所有之系爭不動產（即如附表一所示）於民國112年12月20日為被告設定如附表一所示之最高限額抵押權，以擔保原告及訴外人李悠銘對被告現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額內之借款、透支、墊款、包括利息、遲延利息、違約金債務（設定內容詳如附表一所示，下稱系爭抵押權）。嗣被告於114年2月17日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院民事執行處強制執行系爭不動產，然於系爭抵押權設定時債務人即原告、李悠銘與被告間並無原因債權存在；系爭抵押權設定登記前、後，原告、李悠銘均與被告間無借款、透支、墊款等金錢往來，被告亦無支付原告或李悠銘任何借款、透支、墊款所生之金額，是以，系爭抵押權擔保存續期間，並無任何擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，其原因債權既不存在，系爭抵押權自無所附麗，爰依強制執行法第14條第2項、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：（一）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。 ㈡系爭不動產上設定登記之系爭抵押權應予塗銷。
二、被告則以：李悠銘前於112年11月15日向被告借款新臺幣（下同）300萬元並指示被告將借款300萬元，匯款至李悠銘擔任法定代理人之泓芯建設有限公司（下稱泓芯公司）帳戶內，作為借款之交付，李悠銘並簽發面額300萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被告收執。嗣李悠銘邀同原告為連帶債務人，於112年11月20日共同簽立借款證兼收據1紙（下稱系爭借據）交付被告，系爭借據上載明：「設定最高限額360萬元整，立據人實際借款金額為300萬元整」、「立據人確實收到本筆全部之借款無誤，不另立收據，特立本借款證為據」等文字，並經李悠銘於「借款人」欄位、原告於「連帶債務人」欄位親自簽名、蓋印，顯見原告及李悠銘確實對被告負有如系爭借據所示之借款債務300萬元，並為系爭抵押權所擔保之範圍；又系爭抵押權設定後，李悠銘另分別於113年1月15日向被告借款225萬元、於113年1月18日向被告借款82萬8,900元、於113年2月16日向被告借款25萬元，被告並依李悠銘指示，於借款當日將借款金額依李悠銘之指示匯款至泓芯公司帳戶內，以為借款之交付。從而，李悠銘實際向被告借款金額總計為632萬8,900元，足證原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第159-160頁）
（一）原告所有系爭不動產於112年12月20日設定擔保債權總額360萬元之最高限額抵押權予被告，登記字號為桃資登字第237930號，擔保債權確定期日為113年12月17日；債務人及債務額比例為原告，債務額比例全部及李悠銘，債務額全部（即系爭抵押權）。
（二）李悠銘於112年11月20日簽立系爭借據交付被告收執；系爭借據記載：「地政事務所，收件時期：112年桃資登字第237930號抵押權設定案，設定最高限額新台幣360萬元整，立據人實際借款金額為新台幣300萬元整。立據人支付利息方式為每月支付壹次，未按期支付利息者，視同借款清償日到期。立據人確實收到本筆全部之借款無誤，不另立收據，特立本借款證為據。……清償日期：民國112年12月19日；違約金：每逾1日，每萬元以20元加計算，直至清償日止。借款人：李悠銘…；連帶債務人：張小薇」。
（三）李悠銘於附表所示日期，有簽發如附表二所示金額之本票交付被告收執。
（四）被告分別於112年11月15日匯款300萬元、113年1月15日匯款225萬元、113年1月18日匯款82萬8,900元、113年2月16日匯款25萬元予李悠銘擔任法定代理人之泓芯公司帳戶內。
（五）被告於114年2月17日以系爭拍賣抵押物裁定（即本院113年度司拍字第172號民事裁定）為執行名義，主張原告應給付被告300萬元及其利息，聲請就系爭不動產為強制執行，經本院執行處以114年度司執字第20267號拍賣抵押物強制執行程序受理在案（即系爭執行事件），並已於114年4月1日查封系爭不動產。經原告聲請停止執行，本院於114年6月10日以114 年度聲字第127號裁定准許原告供擔保90萬元後，系爭執行程序暫予停止，原告於114年9月15日向本院為擔保提存，以本院114年度存字第1401號提存書供擔保90萬元後，系爭執行程序暫予停止執行。
四、本件兩造爭執之點，應在於：原告主張系爭執行事件之強制執行程序及系爭抵押權設定登記，均應予撤銷，有無理由？茲敘述如下：
（一）系爭抵押權於確定時確實有擔保債權存在：
1、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。
2、次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項，亦定有明文。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第277條、第358條第1項分別定有明文。金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責(最高法院69年台上字第3546號判決、95年度台上字第2134 號裁定要旨參照)。次按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，亦不問其果為實際受益與否，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院111年度台上字第599號判決意旨參照）。
3、經查：⑴原告於112年12月20日以系爭不動產設定系爭抵押權擔保原
告及李悠銘對被告，現在及將來所負在抵押權設定契約書所定債權最高額內之借款、透支、墊款、包括利息、遲延利息、違約金債務，並約定擔保債權確定期日為113年12月17日。是以，系爭抵押權屬最高限額抵押權，原告否認系爭抵押權有擔保債權存在，依上揭意旨，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在一事，負舉證證明之責甚明。
⑵被告抗辯李悠銘於112年11月15日向被告借款300萬元，被
告並依李悠銘之指示將借款300萬元匯款至李悠銘擔任法定代理人之泓芯公司帳戶內，作為借款之交付，同時由李悠銘簽發系爭本票交付被告等情，業據被告提出系爭本票及匯款單為證（見本院卷第147頁），且為原告所不爭執；李悠銘再於112年11月20日邀同原告為連帶債務人，簽立系爭借據交付被告收執（見本院卷第109頁），觀諸系爭借據所使用之文字記載，已表明李悠銘實際借款金額為300萬元，且確實收到本筆全部借款無訛，並由原告提供系爭不動產為被告設定最高限額360萬元之最高限額抵押權作為擔保之意旨，可見李悠銘與被告達成消費借貸之意思表示合致，且被告確已於112年11月15日交付借款300萬元，堪予認定。原告主張被告於112年11月15日交付之300萬元，並非系爭借據所示之借款300萬元，並據此主張被告尚未交付如系爭借據所示之借款300萬元等語，然依前開判決意旨，系爭借據上既已載明「立據人確實收到本筆全部之借款無誤」等字樣，應認定被告就要物性之具備，已盡舉證責任，原告主張未收到借款，自應由原告就反對之主張負證明之責，惟未見原告就此部分主張提出任何證據資料，僅以債權人通常均在抵押權設定後始交付借款，系爭抵押權於112年12月20日設定登記，被告卻係於112年11月15日即匯款至泓芯公司帳戶，該筆匯款顯非系爭借據所示借款交付云云，然是否先設定抵押權後始交付借款，或先交付借款後再設定抵押權，本無一定之限制，且此等事實均無礙於李悠銘與被告間就該300萬元已達成消費借貸意思表示合致之認定；且於系爭抵押權設定時，李悠銘既已收受借款，其確實對被告負有借款債務，而為系爭抵押權所擔保之範圍，更足徵系爭抵押權於設定時即有擔保債權存在，實足認定。原告另以被告於112年11月15日係將300萬元匯入泓芯公司帳戶，不得以此認定借貸關係成立於李悠銘與被告間云云，然李悠銘既以自己名義與被告締結如系爭借據所示之消費借貸契約並受領借款，無論李悠銘係指定被告如何交付借款、由何人實際取得借款，依上說明，均應由系爭借據之借款人即李悠銘及連帶債務人即原告，連帶負返還之責，準此，原告主張未取得借款300萬元，系爭抵押權無擔保債權存在云云，均非可採。
⑶系爭抵押權設定登記內容如附表一所示，已記載擔保債權
確定期日為113年12月17日（見本院卷第97-100頁），惟被告於113年8月1日行使系爭抵押權，聲請本院拍賣系爭不動產，業經調閱系爭拍賣抵押物裁定之案卷無訛（見本院113年度司拍字第172號卷第1頁），則依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之原債權即歸確定。觀諸被告於聲請系爭拍賣抵押物裁定時，即主張系爭抵押權所擔保之債權本金為300萬元，而依如附表一所示系爭抵押權登記內容，關於擔保債權之清償日期、利息、遲延利息、違約金均登記為依照各個債務契約所約定之清償日期、利率、違約金計收標準計算等情。則按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；但契約另有約定者，不在此限，民法第861條定有明文。次按金錢債務履行遲延時，當事人雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求以法定利率計算之遲延利息。因之，法定遲延利息無須登記即為抵押權效力所及（最高法院110年度台上字第2829號判決意旨參照）。另依系爭借據所示，清償日期為112年12月19日；違約金為每逾1日，每萬元以20元計算，直至清償日止（見本院卷第109頁），從而，系爭抵押權約定所擔保之債權範圍包含債權本金300萬元及自112年12月20日（即設定登記之清償日期）起至清償日止，按法定遲延利息5％計算之利息，及自112年12月20日起至清償日止，按每日6,000元（即每月18萬元）計算之違約金，則計算至本件言詞辯論終結即114年10月23日時止，已發生至少723萬6,575元之債權（計算式詳如附表三所示），已逾系爭抵押權擔保債權總金額360萬元，且均未獲清償，則原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在云云，即無可採。
4、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權，並無因清償等事由而消滅，依上開說明，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
（二）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查被告依系爭借據所示對原告及李悠銘之借款債權300萬元，確為系爭抵押權約定所擔保之債權範圍，業如前述且迄至本件言詞辯論終結，原告並未提出任何清償之相關證據，則在系爭抵押權擔保債權總金額360萬元內，確為抵押權效力所及，被告持系爭拍賣抵押物裁定對原告聲請強制執行，自屬有據。從而，原告依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及塗銷系爭不動產上所設定之系爭抵押權，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 藍予伶附表一：
編號 不動產抵押標的 1 桃園市○○區○○段000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 證明書字號：112桃資他字第16009號 收件字號：桃資登字第237930號 登記日期：112年12月20日 權利人：何祥瑀 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,600,000元 擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額內之借款、透支、墊款、包括利息、遲延利息、違約金。 擔保債權確定期日：民國113年12月17日。 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 債務人及債務額比例：張小薇，債務額比例全部、李悠銘，債務額比例全部 設定權利範圍：10000分之301 設定義務人：張小薇 共同擔保地號：○○段0000地號 共同擔保建號：○○段0000建號 2 桃園市○○區○○段0000○號建物 權利種類：最高限額抵押權 證明書字號：112桃資他字第16009號 收件字號：桃資登字第237930號 登記日期：112年12月20日 權利人：何祥瑀 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,600,000元 擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高額內之借款、透支、墊款、包括利息、遲延利息、違約金。 擔保債權確定期日：民國113年12月17日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 債務人及債務額比例：張小薇，債務額比例全部、李悠銘，債務額比例全部 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：張小薇 共同擔保地號：○○段0000地號 共同擔保建號：○○段0000建號附表二：
編號 發票日 本票號碼 票面金額 （新臺幣） 證據資料 1 112年11月15日 789973 300萬元 本院卷第147頁 2 113年1月16日 162735 225萬元 本院卷第149頁 3 113年1月18日 162736 82萬8,900元 本院卷第151頁 4 113年2月16日 162738 25萬元 本院卷第153頁附表三：
本金 類別 計算本金 起算日 終止日 計算基數 年息 按月給付金額 給付總額 300萬元 利息 300萬元 112年12月20日 114年10月23日 (1+308/365) 5% － 27萬6,575.34元 違約金 300萬元 112年12月20日 114年10月23日 22 － 180,000元 396萬元 423萬6,575.34元 合計 723萬6,575元