臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第221號原 告 余遠樑追加 原告 王余春妹
余秋蘭王金福余遠鷹余俐潔余欣怡共 同訴訟代理人 蔡勝雄律師被 告 謝貴源
謝貴保謝貴樹邱正雄邱海山邱海清
邱莉楹邱海燕謝算妹謝陳美枝謝欣辰謝亦駿兼上三人共同訴訟代理人 謝金燕被 告 謝尤阿娥
謝一樟兼上二人共同訴訟代理人 謝芳琪被 告 謝濰謙
謝芳容
謝貴林
謝貴港謝貴炎黃謝綢妹謝貴娥謝貴洪
謝貴銘謝沄蓁陳謝鳳淑謝如怡
鄭崇文律師（即謝文峰之遺產管理人）上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，於民國115年8月5日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應就如附表一所示地上權辦理繼承登記。
二、如附表一所示地上權應予終止。
三、被告應將如附表一所示地上權登記予以塗銷。
四、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時以謝復泉或其繼承人為被告，嗣經確認謝復泉起訴前即已死亡，其繼承人為全體被告，有民事陳報狀暨全體繼承系統表、民事變更暨承受訴訟狀在卷可參(見本院卷一第137至140、227至241、271至275頁)；是原告變更被告核屬補正被告之真正身分，應屬補充、更正事實上之陳述。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。民事訴訟法第255條第1項但書第2、5款定有明文。經查：
㈠原告起訴請求終止並塗銷如附表一編號1所示之桃園市○○區○○
段○○○段00000地號土地(下稱系爭192-1地號土地)之地上權，嗣確認如附表一編號2所示桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地(下稱系爭192-44地號土地)為同一筆地上權之設定標的，故追加訴請一併終止並塗銷系爭192-44地號土地如附表一編號2所示之地上權(附表一編號1、2所示地上權合稱系爭地上權，系爭192-1、192-44地號土地合稱系爭土地)，有民事訴之變更追加聲請狀附卷可參(見本院卷一第321至333頁)，核屬基礎事實同一之追加，與前開規定並無不合，應予准許。
㈡按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同
訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要(最高法院106年度台抗字第743號民事裁定意旨參照)。經查，原告余遠樑起訴時原僅以其1人為原告，而請求塗銷系爭土地上之地上權，而系爭土地為原告余遠樑與王余春妹、余秋蘭、王金福、莊呂惠、余遠昌、余遠璟、余遠鷹、余俐潔、余欣怡所共有，應有部分如附表二所示，則本件起訴時之原告未達系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之要件；嗣經原告余遠樑追加王余春妹、余秋蘭、王金福、余遠鷹、余俐潔、余欣怡為原告，應有部分合計60分之47(計算式：1/10+1/10+23/60+1/10+1/30+1/30+1/30=47/60)，有民事聲請追加原告暨陳報狀、民事追加原告聲請狀附卷可參(見本院卷二第21至31、111至114頁)，已逾系爭土地之應有部分3分之2，依前揭說明，係為符合當事人適格之追加，且核屬基礎事實同一，與前開規定並無不符，應予許可。
㈢又原告具狀追加請求訴請「被告應就系爭土地之地上權辦理
繼承登記」，有民事訴之變更追加聲請狀附卷可稽(見本院卷一第321至329頁)，亦與前開規定相符，應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開所定第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第171條、第175條、第176條分別定有明文。又按繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定6個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承。無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。
民法第1177條、第1178條定有明文。經查：
㈠被告謝文峰於起訴後死亡，其繼承人全部或於繼承前死亡或
已拋棄繼承；原告再以利害關係人身分為其聲請選任遺產管理人為鄭崇文律師等情，有謝文峰之繼承系統表、本院家事案件查詢公告、本院114年度司繼字第3534號裁定附卷可參(見本院卷一第319、377、411至413頁)。
㈡是原告具狀為被告謝文峰之遺產管理人鄭崇文律師聲明承受
訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附卷可稽(見本院卷一第419至422頁)，於法核無不合，應予准許。
三、被告謝貴源、謝貴樹、邱正雄、邱海山 、邱海清、邱莉楹、邱海燕、謝算妹、黃謝綢妹、謝沄蓁、陳謝鳳淑、謝如怡、謝文峰之遺產管理人鄭崇文律師均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告等人為系爭土地之共有人，應有部分各如附表二所示，原告所有之應有部分已逾系爭土地應有部分3分之2；而系爭土地前於民國38年間設定如附表一所示地上權（即系爭地上權）予訴外人謝復泉，被告等人均為謝復泉之繼承人；然伊早前聽聞長輩所述在62年10月10日即在系爭土地上自行出資營建地上物，且有辦理保存登記，即門牌號碼桃園市○○區○○○路0段00號之建物，並由原告家族出租他人收取租金；而系爭地上權設定迄今已逾一甲子，原始地上物早已不復存在，並由原告家族自行建屋而為使用收益，足見系爭地上權設定目的早已不存在，若任令系爭地上權存在，將有礙於所有權人之使用及有害於系爭土地之經濟價值，爰請求謝復泉之繼承人即被告等人就所繼承之系爭地上權辦理繼承登記，並請求終止及塗銷系爭地上權等語。為此，爰依民法第833條之1、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應就系爭地上權辦理繼承登記。㈡系爭地上權應予終止。㈢被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告陳謝鳳淑：系爭地上權逾38年登記，但設定目的為何未
經證實，自難逕認設立目的已不存在等語，以資抗辯(見本院卷二第7至9頁)。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告鄭崇文律師（即謝文峰之遺產管理人）：地上權為使用
土地之物權，並無禁止地上權人將土地上建築物提供他人使用之規定，不得以建物非供地上權人營業使用，即認其地上權成立目的不存在；系爭地上權存續期間雖逾20年，但並未約定僅限供地上權人自行建屋、自行居住使用，系爭土地上建物外觀尚屬良好，自難認地上權成立目的已不存在，原告請求終止系爭地上權，並無理由等語，以資抗辯(見本院卷二第13至14頁)。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告謝貴保、謝陳美枝、謝欣辰、謝亦駿、謝金燕、謝尤阿
娥、謝一樟、謝芳琪、謝濰謙、謝芳容、謝貴林、謝貴港、謝貴炎、謝貴娥：同意原告請求，但希望原告負擔一切費用(見本院卷二第226至227、239至252頁)。
㈣被告謝貴洪、謝貴銘：我們上兩代跟余家租地建屋，期限是
無限期，後來路開了，余家想要回地上權，但打官司打不贏，後來拿錢解決，我們不知道系爭地上權為什麼設定在爺爺謝復泉名下，也不知道為何要設定地上權，但不同意原告請求等語(見本院卷二第227頁)。
㈤被告謝貴源、謝貴樹、邱正雄、邱海山 、邱海清、邱莉楹
、邱海燕、謝算妹、黃謝綢妹、謝沄蓁、謝如怡、未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何答辯聲明或陳述。
三、原告為系爭土地之所有人，原告之應有部分如附表二所示，系爭土地上設定有系爭地上權登記，而原登記地上權人謝復泉業已死亡，被告為上開原登記地上權人謝復泉之繼承人，並因繼承關係而繼受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有系爭土地謄本、謝復泉之繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽(見本院卷二第71至74、83至84頁、本院卷一第227至241頁)，上情本足堪認定。
四、經查：㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第832條、第833條之1定有明文。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。經查：
⒈又按民法第833條之1立法理由為「地上權雖未定有期限，但
非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。經查：
⑴系爭192-1地號土地上有同段1063建號建物(下稱系爭1063建
號建物，即原告所指門牌號碼桃園市○○區○○○路0段00號之建物)，系爭1063建號建物坐落地號包含系爭192-1地號土地以及同段192-28、192-30地號土地，且系爭1063建號建物、同段192-28、192-30地號土地均為附表二所示之人所共有(包含原告)，有系爭192-1地號土地謄本、系爭1063建號建物謄本、原告提出之現況照片2張、地籍圖、192-28地號、192-30地號土地謄本在卷可憑(見本院卷一第39至45、341至342頁、本院卷二第75至80、211頁)；堪認系爭192-1地號土地上實際上僅有包含原告等人所共有之系爭1063建號建物，並無被告等人所有之地上物存在。
⑵且系爭1063建號建物依照謄本所示為62年10月10日即建築完
成之建物，更足認系爭地上權之權利人至少自62年10月10日起迄今逾50年以上並無實際使用系爭192-1地號土地。
⒉而系爭192-44地號土地面積僅有1平方公尺，有系爭192-44地
號土地謄本在卷可稽(見本院卷二第81至84頁)，併參以地籍圖可知(見本院卷二第211頁)，系爭192-44地號土地與系爭192-1地號土地尚相隔同段192-45地號土地；而系爭192-45地號土地上亦有同段658建號建物，且同段192-45地號土地、同段658建號建物均非兩造所有，而係訴外人陳葉瑞芳所有，有同段192-45地號土地謄本、同段658建號建物謄本附卷為證(見本院卷二第217、253頁)，足見系爭192-44地號土地為面積狹小之畸零地，且周遭土地均已有原告或他人建物，難以再為單獨利用。
⒊是故，系爭地上權於38年收件設定迄今，存續期間早已逾20
年，且系爭土地之現況並無依據系爭地上權所建之建物或地上物，且實際上早已為原告使用，或因面積狹小且周圍地並非被告等人所有，顯然均無從再為被告所利用，堪認系爭地上權成立之目的已不存在。參以系爭地上權尚無事證可徵有約定地租，倘任令其繼續存在，勢必有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值，揆諸民法第833條之1規定及其立法理由，認為系爭地上權應予終止為合宜，是原告請求終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。
⒋被告鄭崇文律師（即謝文峰之遺產管理人）辯稱：系爭土地
上之建物外觀良好，縱非供地上權人營業使用，亦難認系爭地上權成立目的已不存在云云。然查，系爭土地上之建物(即系爭1063建號建物)並非被告所有，而係原告所共有並為出租他人使用收益，均如前述，則系爭地上權之權利人迄今未有使用系爭土地之情形，而系爭土地已由他人使用，被告等人自無從再為使用系爭土地，被告鄭崇文律師（即謝文峰之遺產管理人）上開所辯，顯有誤會。
⒌被告陳謝鳳淑、謝貴洪、謝貴銘以系爭地上權設立目的不明
，而不同意終止系爭地上權云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。經查，系爭地上權本未記載設定原因或目的，被告如主張系爭地上權成立之目的仍為存在，自應由被告陳謝鳳淑、謝貴洪、謝貴銘就此等有利於己之事實負舉證之責，惟被告陳謝鳳淑、謝貴洪、謝貴銘均自承系爭地上權設立目的不明，卻主張不得終止系爭地上權，顯無理由。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。而地上權人對於土地既得為特定之使用及支配，是地上權之存在顯已限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態。又系爭地上權雖因本院予以終止，惟該地上權登記仍不失為財產上利益，且對於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害，原告為系爭土地之共有人，且系爭地上權既經本院認定應予終止，業如上述，原告依前開規定，請求被告應將系爭地上權登記予以塗銷，於法有據。
㈣按因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其物
權，但為訴訟經濟，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可（最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照）。查原告起訴請求終止並塗銷系爭地上權，既屬有據，而被告已繼承系爭地上權，揆諸前開說明，須先辦理繼承登記方得處分，故原告併請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第833條之1、第767條第1項之規定，請求被告就繼承之系爭地上權為繼承登記，並請求終止系爭地上權及被告應將系爭地上權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔：按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：㈠勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。㈡敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條定有明文。本件原告雖為勝訴，然係民法第833條之1於99年2月3日新增規定之故，難以歸責於被告，而終止系爭地上權之結果，又純有利於原告。本院斟酌上開情形，認本件原告勝訴部分訴訟費用由原告負擔，較為公平，且原告亦表示願意自行負擔訴訟費用(見本院卷二第227頁)；茲命由原告負擔本件訴訟費用。中 華 民 國 115 年 9 月 7 日
民事第五庭法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 8 日
書記官 張禕行附表一編號 坐落土地 地上權人 收件年期 登記日期 權利範圍 存續期間 地租 設定權利範圍 設定義務人 其他登記事項 1 桃園市○○區○○段○○○段00000地號土地 謝復泉 38年 (空白) 全部 不定期限 依照契約約定 174.45㎡ (空白) (空白) 2 桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地 謝復泉 38年 (空白) 全部 不定期限 依照契約約定 174.45㎡ (空白) (空白)附表二編號 共有人 192-1地號土地應有部分 192-44地號土地應有部分 1 余遠樑 10分之1 10分之1 2 王余春妹 10分之1 10分之1 3 余秋蘭 60分之23 60分之23 4 王金福 10分之1 10分之1 5 莊呂惠 60分之1 60分之1 6 余遠昌 10分之1 10分之1 7 余遠璟 10分之1 10分之1 8 余遠鷹 30分之1 30分之1 9 余俐潔 30分之1 30分之1 10 余欣怡 30分之1 30分之1依民事訴訟書狀規則第 5 條規定：當事人未依格式或記載方法製作書狀，經法院定期間通知其補正，而未補正或未能補正符合規定之書狀者，法院得拒絕其書狀之提出，不列為訴訟資料；其嗣後再就同一事由提出未依格式或記載方法製作之書狀者，不生效力，法院毋庸處理。
當事人於前項期間內補正者，視同於原書狀到院時已提出；逾期始提出符合規定之書狀者，為新提出之書狀。
當事人未依第一項規定補正前，法院得不將書狀分與法官辦理。