臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第2241號原 告 黃麒瑞
黃麒雄上 一 人訴訟代理人 黃富泉被 告 桃園市楊梅區公所法定代理人 施永恭被 告 桃園市政府法定代理人 張善政共 同訴訟代理人 余席文律師上列當事人間請求拆路還地事件，本院於民國115年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告桃園市楊梅區公所應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖編號A所示面積86.34平方公尺之柏油鋪面刨除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人。
二、訴訟費用由被告桃園市楊梅區公所負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序；前開訴訟停止期間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴；當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場。民事訴訟法第191條第1項前段、第2項、第387條分別定有明文。查原告宋保珠於民國114年12月3日言詞辯論期日無正當理由未到庭，經被告到庭拒絕辯論視同不到場，視為合意停止訴訟程序；又本院依職權續行訴訟，定於115年1月7日續為言詞辯論，然原告宋保珠經合法送達後（送達證書見訴字卷一第371頁），無正當理由未到庭，被告到庭拒絕辯論，視同不到場，揆諸前揭說明，應視為原告宋保珠撤回本件起訴，自非本院審理範圍，本件僅就其餘部份為裁判。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時先、備位聲明分別為請求被告桃園市楊梅區公所（下稱先位被告）、被告桃園市政府（下稱備位被告）應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖一所示編號A部份（實際面積以地政機關實測為準）之地上柏油道路刨除，將土地交還全體共有人。嗣於115年7月22日言詞辯論期日，原告更正先、備位聲明分別為請求先、備位被告應刨除附圖A部份（面積8
6.34平方公尺）之柏油道路，並將該部分土地返還土地共有人（見訴字卷二第39至40頁）。經核原告就訴之聲明所為更正面積及位置部分，僅係依桃園市楊梅地政事務所繪製土地複丈成果圖特定地上物所占用系爭土地之面積及範圍，實為補充聲明使之完足、明確，並未變更訴訟標的，而屬事實上陳述之補充及更正，並非訴之變更或追加，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
原告於79年2月8日以繼承為原因，取得系爭土地所有權之公同共有。詎先位被告未經全體共有人同意，亦未辦理徵收程序，擅自在95年間，於坐落系爭土地北側之桃園市○○區○○路000巷○○○○○巷道○○○○設○○路○○○○○號A所示範圍（下稱系爭柏油路面），無權占用伊共有之系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第828條第2項規定，先位聲明請求先位被告應刨除附圖A部份（面積86.34平方公尺）之柏油道路，並將該部分土地返還土地共有人。
㈡備位之訴部分：
倘認先位被告非系爭巷道之處分權人，原告對先位被告之請求無理由，則對備位被告為請求應刨除附圖A部份（面積86.34平方公尺）之柏油道路，並將該部分土地返還土地共有人之備位聲明。
二、被告則以：系爭巷道供公眾通行已歷數十載，自75年、81年、83年及95年空照圖可知，其路幅寬度溯自75年起迄今始終相同，未曾拓寬；且84年3月30日原告家族有簽立分割協議書（下稱84年分割協議書），第一點即書立系爭土地前面馬路留壹拾陸台尺（包括原有馬路，但水溝地除外，不算在內）。益徵系爭土地所有人對於系爭巷道供通行乙節並未反對或阻止，故坐落系爭土地上之系爭巷道已成立公用地役關係，在此範圍內，應有續供公眾通行之必要，是原告訴請刨除柏油並返還系爭土地顯有違公共利益，而屬權利濫用等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷㈠系爭土地重測為老坑段252-3地號，原告於79年2月8日以繼承
為原因，取得系爭土地所有權之公同共有。又系爭巷道之管理、養護機關為先位被告，且系爭土地上有鋪設如附圖編號A（面積86.34平方公尺）、B（面積149.15平方公尺）柏油路面等事實，為被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本可憑（本院114年度壢簡字第267號卷【下稱壢簡卷】第5頁），復經本院會同兩造及桃園市楊梅區地政事務所測量員到場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及附圖可稽，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查原告為系爭土地之共有人，先位被告於系爭土地鋪設系爭柏油路面，系爭巷道為先位被告管理維護中，為兩造所不爭執，則先位被告自應就其有鋪設系爭柏油路面之權源負舉證之責。
㈢先位被告抗辯系爭巷道屬既成道路而具有公用地役關係，原
告有容忍先位被告改善或養護之義務，有無理由？
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；復以既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋理由書參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之（最高法院103年度台上字第1974號判決意旨參照）。是以，倘現有道路原非不特定公眾通行所必要，或非經歷年代久遠致一般人無復記憶其確實起始，則不成立公用地役關係。
2.查系爭巷道為桃園市楊梅區校前路319巷之一部分，北側鄰桃園市○○區○○段000地號土地（下稱355地號土地），南側鄰系爭土地，南、北兩側均為農地，其上無建物，系爭巷道東側接桃園市楊梅區校前路319巷100弄，桃園市楊梅區校前路319巷100弄往南係無尾巷，該處住戶可藉校前路319巷100弄道路、校前路319巷他段道路，往北連接環東路；系爭巷道西側則有校前路319巷48弄之無尾巷，該處住戶可藉48弄進出，並向西續行校前路319巷他段道路連至老莊路等情，有林務局農林航空測量所攝影空照圖、Google街景圖及地籍圖資網路便民服務系統查詢之系爭土地地籍圖等附卷可稽（見本院卷一第131頁、壢簡卷第65至66頁、本院卷二第15頁）。可見系爭土地附近之建物，可透過319巷他段道路、319巷100弄道路作為對外聯絡道路，上開道路應可滿足當地居民合理運輸量能及安全需求。
3.又本院於115年4月27日會同兩造及楊梅地政事務所人員至系爭土地現場勘驗，系爭巷道北側為老莊段（下同）355地號土地，有部份種植農作物，南側則為系爭土地，目前處於休耕之狀態，原告表明僅要求被告拆除由桃園市○○區○○段000○000地號土地道路邊線往系爭土地延伸，超過2.5公尺部分，即系爭土地如附圖編號A之塗色綠色部分（下稱編號A部分，見本院卷二第5至12頁）。是綜合本院現場勘驗內容可知，系爭巷道所在系爭土地之範圍，僅鄰接355地號土地，可見系爭巷道之通行功能，對於周遭之住戶或使用者而言，僅為通行習慣或便宜之選擇考量，並非不特定公眾通行所必要。先位被告固謂桃園市○○區○○段000○000○000○000○000地號等土地（下稱356地號等土地）亦有透過系爭巷道對外通行之必要等語，然其上開所述縱或屬實，需通行系爭巷道者仍僅為特定多數人，而非屬不特定多數之公眾，與公用地役關係應以公眾通行必要之要件仍屬不符，先位被告復未提出其他證據證明355地號、356等地號所有權人非使用系爭巷道一側不可之必要性。先位被告前揭抗辯，無從據以認定系爭巷道確有供不特定之公眾通行之必要，是原告主張系爭巷道應不屬既成道路之範圍、無公用地役關係等情，係屬可採。
4.再先位被告雖抗辯系爭巷道於75年間即已存在，並以林業及自然保育署航測及遙測分署75年9月5日、81年5月24日、83年5月12日、95年10月20日所拍攝之航照圖為據（見訴字卷一第415至422頁），惟此為原告所否認，並稱編號A部分係於95年間始遭拓寬。查先位被告提出之前述照片係俯瞰拍攝，僅能看出車道、路面邊線及大致街廓，尚無從憑以具體確認系爭巷道供通行之範圍，究自何時起即有包括編號A部分，該等照片自不足以作為系爭土地編號A部分已長期供公眾通行之用之有利認定。
㈣又按私人就其土地之所有權能乃私法上權利，倘政府機關對
私人土地有使用之需求，除法有明文得予以徵用外，自應循私法契約關係之成立以取得權利，尚無以公益之需求，解免無權占有應返還土地之責任之理。查原告為系爭巷道坐落土地之所有人，系爭巷道並無公用地役關係存在，先位被告並無管理使用系爭土地之權限，則其於編號A部分鋪設系爭柏油路面供公眾通行使用，自屬不法侵害原告之所有權，則原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求先位被告刨除系爭柏油路面，返還占用土地予原告及其他共有人，自屬有據㈤末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。又當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。查原告為系爭土地之共有人，系爭土地編號A部分並非具公用地役關係之既成道路，則原告於法令限制範圍內，本得自由使用、收益該土地，而先位被告以鋪設柏油路面供公眾通行之方式，無權占有該部分土地，則原告為保障全體共有人之利益，訴請先位被告刨除無權占有之柏油路面，以取回遭先位被告占有之土地，尚難謂其所得之利益甚小。至先位被告雖稱其基於系爭巷道養護之職責，於系爭巷道鋪設柏油以供公眾通行，惟系爭土地編號A部分，並非為不特定之公眾通行所必要，業經認定如上，如准刨除系爭柏油路面，並將該部分土地返還系爭土地共有人，尚不致影響當地居民往來通行之需求，況系爭巷道現行供通行之範圍於扣除系爭柏油路面後，仍保留有2.5公尺寬之柏油路面，可供系爭土地及355地號、356等地號土地所有權人通行利用，尚不會導致系爭巷道完全無法通行之結果，亦難認原告上開所為係以損害先位被告或當地居民為主要目的。基上，原告請求刨除系爭柏油路面，將該部分土地返還予伊及其餘共有人，應屬正當權利之行使，尚無權利濫用或違反誠信原則之情事。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第828條第2項規定，先位聲明請求被告桃園市楊梅區公所應刨除附圖A部份（面積86.34平方公尺）之柏油道路，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，則原告對備位被告之請求，即無庸審酌。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件原告未聲請假執行，亦不符民事訴訟法第389條規定之職權宣告假執行要件，則被告聲明願供擔保免為假執行，核無必要，不另為准駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 7 日
民事第一庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
書記官 黃忠文