臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第2296號原 告 温朝鉦訴訟代理人 吳仲立律師被 告 潘素勤訴訟代理人 陳明鍵上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟陸佰參拾伍元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰參拾陸萬元，及自民國一一０年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣參萬伍仟參佰壹拾參元由反訴被告負擔新臺幣貳萬壹仟捌佰壹拾陸元，並應加給自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣肆拾伍萬參仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰參拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。本件原告即反訴被告（下於本訴部分稱原告、於反訴部分稱反訴被告）主張，被告即反訴原告（下於本訴部分稱被告、於反訴部分稱反訴原告）於民國100年5月24日、27日先後貸與原告共計新臺幣（下同）155萬元，該借款債權業經清償而消滅，原告以其所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定與被告以擔保該借款債權之抵押權（下稱系爭抵押權）亦隨之消滅，乃依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷之。被告則否認原告之主張，並提起反訴，主張後開原因事實，依消費借貸之法律關係，請求原告清償借款，核其本、反訴之標的及防禦方法均相牽連，且非專屬他法院管轄，其反訴之提起即為合法。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告前於100年5月24日、27日先後向被告借款共計155萬元，兩造復於同年月26日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書）。被告即於100年5月24日匯款19萬元至原告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）新屋分行帳號：00000000000號帳戶（下稱原告帳戶）後，原告即於同日將19萬元存入被告臺灣企銀帳號：00000000000號帳戶，以為清償；又被告於100年5月27日先後匯款36萬元、35萬元、30萬元、35萬元至原告帳戶後，原告旋於同日將36萬元領出，交由被告存入訴外人即被告之子陳明澤臺灣企銀帳號：00000000000號帳戶，及將35萬元、30萬元領出，交由被告存入訴外人即被告之子陳明鍵臺灣企銀帳號：00000000000號帳戶，並交付35萬元現金與被告，以為清償。
（二）原告雖已於100年5月27日前清償借款，然因不及撤回抵押權設定登記之申請，系爭土地仍於同年月27日經設定擔保債權總金額155萬元之系爭抵押權與被告。被告遂簽立債務清償證明書（下稱系爭證明書）及抵押權塗銷同意書（下稱系爭同意書）與原告，惟原告屢次請求被告提供最新印鑑證明，以供辦理抵押權塗銷登記，被告均以兩造尚存有債務為由，予以拒絕。
（三）被告之借款債權既因清償而消滅，從屬於該借款債權之系爭抵押權亦隨之消滅，被告拒絕配合辦理塗銷登記，自係妨害原告之系爭土地所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。
（四）並聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。
二、被告則以：
（一）被告於100年5月26日簽立系爭借款契約書時，經訴外人即惠聯地政商務法律事務所副所長張永昌建議，方預先簽立系爭證明書及系爭同意書，且被告於100年5月27日仍匯出多筆借款與原告，原告空言泛稱其早於100年5月27日前已清償借款云云，顯與事實不符，實則原告迄今均未清償任何借款等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張其於100年5月24日、27日向被告借款共計155萬元，兩造並於同年月26日簽立系爭借款契約書、原告所有系爭土地經於同年月27日設定系爭抵押權，以擔保上開借款債權等語，並提出系爭借款契約書及土地登記謄本為證（見本院卷第13至16頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）按卷附臺灣企銀存摺所示，被告以將款項匯入原告臺灣企銀新屋分行帳號：00000000000號帳戶的方式，交付借款如下表1（見本院卷第93、94頁）：
表1：被告交付借款之情形編號 日期 金額 1 100年5月24日 19萬元 2 100年5月27日 36萬元 3 100年5月27日 35萬元 4 100年5月27日 30萬元 5 100年5月27日 35萬元
（三）原告主張其已清償借款云云，為被告所否認，則就清償借款之事實，原告應負舉證責任。對此，原告提出系爭證明書及系爭同意書為證，其中，系爭證明書記載：「查債務人温朝鉦向本人設定抵押權在案，茲今所借款項已全部清償，原設定之抵押權應請塗銷，特給此證」（見本院卷第17頁），系爭同意書則記載：「茲同意塗銷桃園縣中壢地政事務所中華民國100年 月 日、收件字號：100年壢登字第230650號、權利價值新台幣壹佰伍拾伍萬元之抵押權登記」（見本院卷第19頁），惟證人張永昌則到院結證稱，這兩份文件是兩造簽訂借款契約時當場簽的空白文件，至於他們什麼時候要送地政事務所塗銷，他們自己決定等語（見本院卷第144頁），按其證述，此等書證不能證明，原告已對被告清償借款。
（四）原告主張其在借款當日即以匯款方式對被告清償借款云云，經查，按卷附原告臺灣企銀存摺、臺灣企銀取款憑條、存摺存款憑條所示，原告有如下表之存提匯款紀錄（見本院卷第93、94、125至139頁）：
表2：原告存提匯款之紀錄編號 日期 金額 內容 1 100年5月24日 19萬元 原告自其臺灣企銀帳戶提款，匯入被告臺灣企銀忠明分行帳號：00000000000號帳戶 2 100年5月27日 36萬元 原告自其臺灣企銀帳戶提款，匯入陳明澤臺灣企銀帳號：00000000000號帳戶 3 100年5月27日 35萬元 原告自其臺灣企銀帳戶提款，匯入陳明鍵臺灣企銀帳號：00000000000號帳戶 4 100年5月27日 30萬元 原告自其臺灣企銀帳戶提款，匯入陳明鍵上開帳戶 5 100年5月27日 35萬元 原告自其臺灣企銀帳戶提款，無存、匯款單據
原告雖主張上表2所示款項均係對被告清償借款云云，然其中僅有編號1所示款項給付對象確為被告，至於編號2至4所示款項，匯款對象並非被告，也沒有證據足認被告是借用該等帳戶收受原告給付之款項，編號5所示款項甚至連提款後另為存、匯款或為交付的證據都沒有，該等書證尚不足以證明原告已對被告清償借款。
（五）證人張永昌另證稱：被告跟律師於114年5月26日來我們事務所講塗銷抵押權事宜，先前就已經用電話、簡訊聯繫過，當天談的內容是原告說錢都還了，就將必要文件交與我去辦理，被告也不否認155萬已經清償，但表示訴外人陳金城借的錢要原告負責云云（見本院卷第146、147頁），然依被告提出的錄音譯文所示，張永昌當時明確表示：「他（按：指原告）願意就抵押權的部分來全部清償」等語（見本院卷第201頁），原告也不是說錢都還了，反而是在爭執：「很多事情啊，我如果願意吞，我該承擔，我打死我都會承擔，對不對？雖然剛才他講一棟都沒關係，那是你對我的心態，對不對？我沒話說，我送你都沒關係，但是你硬要我來背這個債務，不是我應該要承擔的，我沒有花到一毛錢，你硬要咬我，這個這口氣我咽不去」（見本院卷第213頁），被告委任的律師緊接著回應：「潘小姐從來就沒有說她給你的錢你拿去花掉了，她只是說她相信你的話，把錢借給你，你拿去投資陳先生。這個錢確實是借的，就沒有再回來了，這樣子而已」等語（見本院卷第213頁）。從這些譯文可以推論出下列事實：⑴原告設定系爭抵押權向被告借用之金錢尚未清償；⑵原告以其向被告借得金錢轉借給陳金城，而非被告逕行出借金錢與陳金城。
（六）據此，原告以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，向被告借用之金錢，並未清償，系爭抵押權沒有因為擔保債權消滅而消滅，原告自無從請求被告塗銷之。
五、綜上所述，原告行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費1萬9,635元應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
參、反訴部分：
一、反訴原告除援用本訴之抗辯外，另主張：
（一）反訴被告於100年至102年間多次向反訴原告借款共計200萬餘元至300萬餘元，因時隔多年，依現有事證，除反訴被告自承之借款外，尚有反訴被告向反訴原告借款70萬元，並指示反訴原告於100年12月12日逕行匯與陳金城，然反訴被告迄均未償還借款，爰依消費借貸之法律關係，請求反訴被告清償借款等語。
（二）並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告225萬元，及其中155萬元自110年5月27日起，其中70萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告之答辯，除引用本訴之主張外，並補充：
（一）除100年5月24日、27日之借款外，反訴被告並無積欠反訴原告任何款項，亦未曾於100年12月12日指示反訴原告或他人以反訴被告之名義匯款與陳金城，反訴原告與陳金城間之債務，實與反訴被告無涉等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：⑴反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
民事訴訟法第277條、民法第474條第1項定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。
四、得心證之理由：
（一）本件反訴原告請求反訴被告給付155萬元本息部分，業經認定如本訴部分所示，此部分主張於136萬元之範圍內（即借款金額155萬元扣除如上表2編號1所示還款19萬元）為有理由，應予准許；逾此金額部分為無理由，應予駁回。
（二）反訴原告請求反訴被告給付70萬元本息部分，雖提出台灣企銀匯款申請書為證（見本院卷第71頁），但並無證據足認兩造間就這筆款項有消費借貸之合意，反訴原告主張：反訴被告要求反訴原告以其名義匯款與陳金城云云，亦未舉證以實其說，本院無從為有利於反訴原告之認定，此部分主張為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付136萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即110年5月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核屬有據，爰酌定相當擔保金額分別准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條定有明文。另依民事訴訟法第91條第3項規定，以裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。本件反訴部分訴訟費用即第一審裁判費3萬5,313元應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第5項，並依前開規定諭知加給利息。
九、據上論結，本件反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 彭明賢