臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第551號原 告 童昱菖訴訟代理人 王正豪律師被 告 沈俊皓訴訟代理人 童秀玉複 代理人 湯偉律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國115年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣887,000元，及自民國113年8月1日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息，暨自民國113年8月1日起至清償日止，按日給付懲罰性違約金新臺幣887元。
二、被告應給付原告新臺幣24,500元，及自民國114年3月17日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔86％，餘由原告負擔。
五、本判決於原告以新臺幣303,833元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣991,500元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：兩造為甥舅關係。緣被告於民國109年9月間，為購買門牌號碼桃園市○○區○○街000巷00號2樓房地（下稱系爭房地）因資金不足，遂向原告借款新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭借款），雙方先以口頭方式約定如附表一所示借款條件，協議既定，原告於系爭房地買賣簽約日（109年9月2日）交付20萬元現金予被告，作為買賣契約簽約款；復於109年9月3日以現金匯款80萬元至被告彰化銀行埔心分行帳戶。嗣兩造於109年11月9日共同至桃園市楊梅地政事務所辦理系爭房地抵押權設定登記，並將兩造約定如附表一之借貸契約條件載入系爭房地抵押權設定契約書。被告於109年12月開始還款，雖偶有未還款，但大致尚屬正常、未有違約，俟至113年4月間，被告分別於113年4月19日、4月26日償還64,000元，迄至113年5月間即未再有還款紀錄，則被告自113年8月1日起，即已達連續3個月未清償之違約事由，經原告聯繫促請被告還款、聲請核發支付命令，然皆無法取得聯繫等語。為此，爰依消費借貸法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付如附表二所示之項目、金額。並聲明：㈠被告應給付原告887,000元，及自113年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；即自113年8月1日起至清償日止，按日給付懲罰性違約金887元；㈡被告應給付原告50,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告訴訟代理人即被告母親童秀玉於114年4月2日具狀否認原告有如數交付系爭借款，原告僅交付992,000元，原告應證明有如數交付系爭借款之實，且被告均有依約每月繳付1,000元，並由被告母親代為匯款，其中：於①113年4月19日匯款10,000元（匯款單留言欄註明「還房本金11337月」係預付113年3月至7月（被證1、卷㈠P134）；又②於113年4月19日匯入2,000元（匯款單留言欄註明「續還房本金3月～8月」（被證2、卷㈠P136）；再③於113年4月26日匯入52,000元（匯款單留言欄註明「續還房屋本金52期」（被證3、卷㈠P138），故自113年9月起算52期，被告已還款至118年12月；另④被告於114年2月22日再匯入1,000元（匯款單留言欄註明「俊皓償還本金53期2月」（被證4、卷㈠P140），則被告已還款支付至119年1月；又⑤於114年3月8日再分別匯入各1,000元（匯款單留言欄分別註明「俊皓償還本金3月54期」、「俊皓償還本金4月55期」（被證5、卷㈠P140），則被告已支付至119年3月。是被告依雙方約定每月清償1,000元，且預付至119年3月，被告並無違約情事，原告請求償還本金及遲延利息、利息、違約金均無理由，甚且雙方既已約定遲延利息，原告請求之違約金過高且無必要等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告於109年9月3日以現金匯款80萬元至被告彰化銀行埔心分行帳戶。
㈡被告提供系爭房地為原告設定最高限額抵押權，擔保債權總金額100萬元。
四、本院之判斷：㈠兩造間成立100萬元之系爭借款消費借貸法律關係⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張被告應返還系爭款項，依上述說明，自應由原告就兩造間有借貸之合意及已交付借款等節，負舉證責任。
⒉被告承認原告於109年9月3日現金匯款80萬元至被告彰化銀行
埔心分行帳戶之事實；惟否認原告另有交付現金20萬元之情，並以前詞置辯；然由被告提出之永豐銀行楊梅分行帳戶交易明細資料，使用手機轉帳方式則均有備註「一百萬分之『數字』」（本院卷㈠第289至321頁），互核原證2還款紀錄，堪認兩造間借款金額為100萬元，而被告係以此基數扣減。
復據被告於113年4月26日寄發原告之楊梅郵局存證號碼000117存證信函第點記載「童昱菖前借款現金壹佰萬元，因才使用沈俊皓座落於楊梅區金山街二九八巷二十號二樓之房屋不動產建物作為抵押設定，簽訂履行房屋還本金合約書及無息償還合約」（本院卷㈠第27頁），可知兩造間之消費借貸契約款項為100萬元；再參以被告以系爭房地為原告設定最高限額抵押權以擔保債權額100萬元，若原告未實際於系爭房地設定抵押權之前交付被告系爭借款，則被告何以同意原告以此金額設定擔保債權額，並由原告於109年11月9日申辦抵押權設立登記，於109年11月11日辦理登記完畢（本院卷㈠第19至23頁、第57至67頁），甚或陸續以此金額為匯款基數之扣減。又被告複代理人於本院114年7月15日訊問時亦表示：對於原證1所載在之抵押權所擔保之債權為本件之消費借貸不爭執等語（本院卷㈠第257頁）。益徵兩造間成立100萬元之系爭借款消費借貸契約，洵堪認定。
㈡被告有連續3個月未還最低金額1,000元之事實⒈依據系爭房地抵押權設定契約書()第⒊點載明「擔保債務人
需於每月最低1000元金額以上還款本金，如有連續3個月未還最低金額1000元，則視同清償期限到期並視同違約，抵押權人有權對本抵押物做任何處分」（本院卷㈠第16頁），可知兩造係約定以「每月最低1000元金額以上還款本金」；而觀之被告提出113年4月26日郵局匯款52,000元單據（本院卷㈠第107頁），互核其自行製作「還款證明明細表」及還款資料（本院卷㈠第285至353頁），稽諸該還款明細表」之「還款日期113.『05』.26」，應係「113.『04』.26」之誤繕，而被告於該次（113年4月26日）匯款後，俟至114年2月21日始有再行匯款紀錄（本院卷㈠第339頁），期間均未見被告有任何匯款清償本金之證明。參以系爭房地抵押權設定契約書()第⒊點載明係以「每月最低1000元金額以上還款本金」為還款最低額，並非約定每月清償1000元。則由被告上開匯款紀錄，足認其確已達連續3個月未還最低金額1,000元之事實。
⒉至被告辯稱其已有預期還款至119年3月；然由上開系爭房地
抵押權設定契約書約定內容，既係載明以「每月最低1000元金額以上還款本金」，而非約定每月僅需還款1,000元，則被告逕自以匯款逾1,000元部分依序遞次計算各還款期別，顯已逸脫兩造合意內容，殊難憑採。是以，被告於113年4月26日匯款52,000元後，俟至114年2月22日始再行匯款1,000元，顯有連續3個月未還最低金額1,000元之違約事實，洵堪認定。㈢被告尚積欠原告借款本金887,000元⒈稽諸兩造提出匯款單據資料，被告於113年4月26日最後1次匯
款為52,000元（本院卷㈠第247頁），嗣連續3個月以上未有匯款紀錄，而於113年8月1日發生違約事由，俟至114年2月22始有再行匯款1,000元（本院卷㈠第247頁），據以核算被告於違約前，兩造不爭執清償款項（109年12月21日至113年4月26日），共計139,000元（詳如附表三）。是以，被告於違約前積欠原告借款本金887,000元【計算式：1,000,000－139,000＝887,000】，原告此部分主張，為有理由。
⒉至被告雖辯稱109年10月5日郵政匯款35,200元是第1筆還款云
云；然原告主張此筆款項乃被告訴訟代理人童秀玉因擔任系爭房屋貸款保證人，為證明有償還能力而作為薪轉證明之匯款紀錄，且原告於同⑸日，已將該筆款項同額匯還童秀玉等語。且觀被告之永豐銀行楊梅分行帳戶交易明細，於109年12月21日以手機轉帳2,000元、備註「一百萬分之2」（本院卷㈠第291頁），而被告所稱之該筆109年10月5日郵政匯款35,200元，僅備註被告訴訟代理人之姓名「童秀玉」，則果否係被告作為清償系爭借款之名，尚有疑義。
⒊再者，參照系爭房地他項權利證明書（本院卷㈠第23頁），系
爭房地之最高限額抵押權設定日期為109年11月11日，衡以債務人於擔保物抵押權設定前即開始為清償行為，殊難認符合一般社會交易常情，更何況兩造為甥舅關係，本於親戚情誼，當無在申辦系爭房地設定抵押權之前即開始為清償之理。復經本院調閱被告訴訟代理人童秀玉彰化銀行埔心分行帳戶交易明細，可知該帳戶於109年10月5日匯入35,200元、摘要「薪水」（本院卷㈡第101頁），足徵原告主張被告訴訟代理人童秀玉於109年10月5日匯款35,200元，係作為薪轉證明用途，應非子虛，被告辯稱為清償系爭借款之用，尚難憑採。
㈣被告尚應清償之系爭借款本金，業已認定如上，另就原告併
請求遲延利息、違約金及律師費、督促程序聲請費用部分，茲述如下：⒈遲延利息部分
按觀之系爭房地抵押權設定契約書約定事項()第⒊點記載「....，如有連續3個月未還最低金額1000元，則視同清償期限到期並視同違約，....」（本院卷㈠第16頁）。原告主張被告於113年5月26日還款後，連續3個月未清償，則自113年8月1日既已發生違約事實，且被告即已喪失期限利益，就系爭借款未獲償部分，依系爭房地抵押權設定契約書約定事項
()，請求自113年8月1日起按年息5％計算之遲延利息，為有理由。
⒉違約金部分⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲罰性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定之違約金是否過高？前者以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院111年度台上字第2334號民事判決意旨參照）；又懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，該違約金因具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響（最高法院115年度台上字第634號民事判決意旨參照）。
⑵系爭房地抵押權設定契約書約定事項()違約金載以「每日每
萬元新台幣壹拾元加計為懲罰性質之違約金」（本院卷㈠第16頁），可知兩造已約明被告不因已需支付遲延利息，即得免除違約肇致原告另受損害之賠償義務，是原告主張前開違約條款性質應為懲罰性違約金。
⑶被告抗辯違約金過高且無必要；矧以被告於訂約時，既已盱
衡自己之履約意願、經濟能力、違約時所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，兩造約定本件違約金以每日、每萬元按10元加計為懲罰性違約金計算，年息為36.5％【計算式：10元÷1萬元×365天＝0.365】，衡以原告貸予款項時並無收取利息，由此以觀，原告亦無以違約金名目，巧取利得。況且，債務人本於消費借貸關係，本即有依約履行義務，於違反此義務時，自應依約受罰而給付違約金，此乃私法自治與契約自由原則之具體實現；設若不然，則債務人為獲得貸款，與債權人訂立契約後，於嗣後違約時，復得任意指摘原約定違約金過高而要求核減，此無疑將使債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，非惟有礙於社會經濟交易安全秩序，且對債權人難謂為公平。依上述說明，被告抗辯本件違約金約定過高云云，難謂有理由，爰不予酌減。
⑷基此，原告主張被告連續3個月未清償之事實，而構成違約情
事，應依系爭房地抵押權設定契約書約定事項()違約金之約定，以未清償借款金額以每日、每萬元10元計付懲罰性違約金，應屬有據。⒊律師費部分：
按「因債務不履行而發生及產生之損害賠償及費用（包括律師費、代書費、規費、查詢費）」為系爭房地抵押貸款擔保範圍，系爭房地抵押權設定契約書約定事項()第⒊點約定明確。查被告連續3個月未清償借款乙節，業經本院認定如前，自屬有違約情事，原告因而提起本件民事訴訟，支付律師費用50,000元，此有收據可參（本院卷㈠第33頁），依前揭約定，原告請求被告給付律師費50,000元，為有理由。⒋督促程序費用：
被告連續3個月未清償借款乙節，業經本院認定如前，自屬有違約之情事，原告於113年8月1日具狀聲明核發支付命令，並繳納聲請費用500元，本院職權調閱113年度司促字第9246號案卷，核閱屬實，是依兩造系爭房地之抵押權社遞契約書約定，原告自得請求被告給付督促程序費用500元。
㈤另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、第233條第1項定有明文。⒈查被告於113年4月26日匯款52,000元後，即連續3個月未有匯
款紀錄，嗣於113年8月1日發生違約之事實，俟至114年2月22始有再行匯款1,000元，則被告於違約前清償款項（詳如附表三），本即作為清償本金抵扣；至違約後，共計清償26,000元（詳如附表四），則應如何抵充借款？且按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。至違約金性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充順序，應在原本之後。從而，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。
⒉又被告於113年4月26日後有連續3個月未還款之違約事由，依
系爭房地抵押權設定契約書()第⒊點之約定喪失期限利益、視同清償期限到期，而被告於違約前清償113,000元，則系爭借款本金餘額為887,000元，已如前述；至被告於114年2月22日始行匯款，迄至115年4月5日，於違約後共計匯款26,000元（詳如附表四），而被告並未否認此期間所為匯款金額，徵諸上揭說明，被告違約後所匯款項應先抵充費用，本件因無約定利息，續而再抵充原本。則被告上開26,000元匯款抵充督促程序費500元、律師費50,000元，尚有部分費用24,500元未受償，違約金部分則未抵充。
⒊是以，被告於113年4月26日還款後，連續3個月未清償，則自
113年8月1日即已發生違約之事實，業經本院認定如前，且被告已喪失期限利益，則原告請求自113年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由。而系爭房地抵押權設定契約書約定事項()違約金載以：每日、每萬元按10元加計為懲罰性違約金，從而原告請求被告給付如主文第一項所示之本金、遲延利息及違約金，均有理由，應予准許。
⒋本件起訴狀繕本係於114年3月7日寄存送達（本院卷㈠第95頁
），則該寄存送達於114年3月17日午後12時發生效力（民事訴訟法第138條第2項暨最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議參照）。是原告請求被告給付如主文第二項所示之費用暨自起訴狀繕本送達翌日即114年3月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付為清償之系爭借款本金887,000元，及自113年8月1日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息、自113年8月1日起至清償日止，按日給付懲罰性違約金887元，為有理由，應予准許；請求被告給付24,500元，及自114年3月17日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 朱曉群正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 李思儀附表一：（原證1、本院卷㈠第16頁） 編號 兩造約定借款條件 1 清償期限至139年9月1日 2 被告自109年12月起開始還款，每月至少需還款1,000元，如有連續3個月未償還者，清償期視為到期與視為違約。 3 借貸期間不計利息，但如有遲延給付者，需計5％遲延利息。 4 如有違約者，另加計每日每萬元新臺幣10元(即千分之1)為懲罰性違約金。 5 如有債務不履行者，其賠償範圍包含律師費...等。 6 被告所購房屋（不動產）需設定同額之最高限額抵押權予原告，以擔保上開債權得以如約清償。附表二：（依附表一所約定條件請求被告應給付項目、金額） 編號 原告主張被告應給付項目、金額 備註 1 遲延利息：起算日113年8月1日 被告最後1期款項係113年4月26日給付52,000元，加計3月清償期限最末日為113年7月31日，故被告自113年8月1日起即屬違約、視同清償期屆至，應自113年8月1日計算遲延利息。 2 懲罰性違約金：每日887元、自違約日113年8月1日起算 被告發生違約事實前尚積欠本金887,000元，應按日給付未清償金額，加計1/1000計算違約金。 3 律師費：50,000元 兩造約定債務不履行而發生及產生之損害賠償及費用（包含律師費）。 4 督促程序費用：500元 原告聲請核發支付命令之督促程序費用500元附表三：【被告於113年4月26日之前所還款金額】編號 日期 (依據原告帳戶列載日期) 金額 1 109年12月21日 2,000元 2 110年1月22日 2,000元 3 110年2月23日 2,000元 4 110年3月22日 1,000元 5 110年4月21日 1,000元 6 110年5月24日 1,000元 7 110年7月26日 1,000元 8 110年8月26日 1,000元 9 110年9月24日 1,000元 10 110年11月26日 1,000元 11 111年1月20日 1,000元 12 111年2月21日 1,000元 13 111年3月21日 1,000元 14 111年5月1日 1,000元 15 111年6月3日 3,000元 16 111年7月22日 4,000元 17 111年8月20日 1,000元 18 111年9月20日 1,000元 19 111年10月22日 1,000元 20 111年11月14日 1,000元 21 111年12月21日 1,000元 22 112年1月28日 1,000元 23 112年2月27日 1,000元 24 112年3月23日 1,000元 25 112年4月21日 1,000元 26 112年5月28日 1,000元 27 112年6月26日 1,000元 28 112年7月27日 1,000元 29 112年8月21日 1,000元 30 112年9月19日 2,000元 31 112年10月22日 2,000元 32 112年11月26日 2,000元 33 112年12月29日 2,000元 34 113年1月28日 2,000元 35 113年2月26日 2,000元 36 113年4月19日 10,000元 37 113年4月19日 2,000元 38 113年4月26日 52,000元 合計：113,000元附表四：【被告於113年4月26日之後所還款金額】編號 日期 金額 1 114年2月22日 1,000元 2 114年2月24日 1,000元 3 114年3月8日 1,000元 4 114年3月8日 1,000元 5 114年4月12日 2,000元 6 114年5月3日 2,000元 7 114年6月4日 2,000元 8 114年7月5日 2,000元 9 114年8月2日 2,000元 10 114年9月1日 1,500元 11 114年10月2日 1,500元 12 114年11月3日 1,500元 13 114年12月8日 1,500元 14 115年1月6日 1,500元 15 115年2月6日 1,500元 16 115年3月5日 1,500元 17 115年4月5日 1,500元 共計：26,000元