臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第560號原 告 盧玉英訴訟代理人 李晏榕律師
曾晴律師被 告 涂彥翔訴訟代理人 林明信律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國114年7月10日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有桃園市○○區○○段000地號土地、桃園市○○區○○段000○號建物、桃園市○○區○○段000○號建物（下合稱系爭房地），登記日期民國111年3月10日收件字號桃園市○鎮地○○○○○○○○○○0000號所設定擔保債權總金額新臺幣500萬之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過附表所示範圍之部分，對原告不存在。
二、本院114年度司執字第13551號執行事件拍賣抵押物強制執行事件，被告聲請對原告所有系爭房地之強制執行程序，於執行債權超過附表所示金額之強制執行程序應予撒銷。
三、被告不得執本院113年度拍字第183號民事裁定為執行名義，就執行債權超附表所示金額，對原告為強制執行。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔10之3，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意或請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款、第2項規定分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者始屬之。又在第一審或第二審程序，原告為訴之變更或追加，均應於各該審言詞辯論終結前為之（參見最高法院112年度台抗字第853號裁定、101年度台抗字第708號裁定意旨參照）。原告起訴原聲明：一、確認桃園市○○區○○段000地號土地、桃園市○○區○○段000○號建物、桃園市○○區○○段000○號建物（下合稱系爭房地），由桃園市平鎮地政事務所於民國111年以平德登跨字第1210號收件，於111年3月10日所為設定登記，以被告為權利人、以原告為義務人兼債務人，擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權不存在。二、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、本院114年度司執字第13551號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。四、被告不得執本院113年度拍字第183號裁定民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義對原告為強制執行。嗣變更聲明為先位聲明：
一、確認系爭房地，由桃園市平鎮地政事務所於111年以平德登跨字第1200號收件，於111年3月10日所為設定登記，以被告為權利人、以原告及高彩慈為債務人、以原告為設定義務人，擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。二、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。三、被告應將系爭房地，由桃園市平鎮地政事務所於111年3月8日以平德登跨字第1210號收件，於111年3月10日登記，以被告為預告登記請求權人、以原告為義務人，預告內容「為保全不動產所有權移轉之請求權（內容依同意書）」之預告登記予以塗銷。四、系爭執行事件之執行程序應予撤銷。五、被告不得執本院系爭拍賣抵押物裁定民事裁定為執行名義對原告為強制執行；備位聲明：一、被告應於原告給付70萬元，及自111年6月9日起至清償目止每日1,400元之違約金，或本院依職權酌定之適當金額之同時，將系爭抵押權登記及第三項所示之預告登記均予以塗銷。二、系爭執行事件之執行程序應予終止。三、被告不得執本院系爭拍賣抵押物裁定民事裁定為執行名義對原告為強制執行。原告所為聲明之變更僅多出第三項塗銷預告登記部分、並主張擔保金額與違約金過高而據以加上備位聲明，雖逾時提出（詳後述），然尚無礙於訴訟終結及對被告防禦影響較微，勉予准許。至原告於言詞辯論終結後，始提出民事準備（二）狀，又再變更聲明，揆諸前揭實務見解，及依民事訴訟法第255條第1項第7款規定、第2項規定反面意旨，其於言詞辯論終結後變更聲明並不合法，所提出之攻擊防禦方法及主張亦無從為本院於辯論終結前審酌，該狀所為之變更聲明與所記載之內容本院自無庸予以審酌，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）訴外人高彩慈多次向原告借款，且為繼續向原告借款而引介代書即徐登基，再由徐登基介紹開設融資公司之被告予原告。兩造於111年3月8日於被告之融資公司簽立250萬元之借貸契約（下稱系爭借貸契約㈠），約定被告先交付110萬元，其餘140萬元待原告取得第一銀行之清償證明後再次交付，並設定原告名下所有系爭房地為被告設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權，並於桃園市平鎮地政事務所完成預告登記。此外系爭借貸契約尚包含綁約12期與不定期日之清償期、如提前清償或一期繳款遲延未付均須支付違約金等條款。而徐登基除簽立系爭借貸契約㈠時在場外，分別於111年3月9日、14日陪同原告前往第一銀行江子翠分行辦理清償貸款及領取清償證明事宜，遭銀行行員懷疑原告遭詐騙而通報警方到場，原告、高彩慈及徐登基均至海山分局文聖派出所製作筆錄，高彩慈竟稱已取得款項但借據還沒寫云云，有臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46566號（下稱本件偵案）筆錄可稽。高彩慈嗣於111年3月16日與原告簽立140萬元之借貸契約，再與原告於111年3月17日與被告簽立140萬元之借貸契約書（下稱系爭借貸契約㈡），約定被告先交付110萬元，其餘30萬元則用以代償原告對第一銀行之借款，其餘利息及違約金比例、清償日期、擔保方式則概同系爭借貸契約㈠。嗣因借款借期未能清償，被告以系爭借貸契約、借款簽收單據、抵押權設定契約書、土地及建物登記第二類謄本、他項權利證明書等影本，向本院聲請准予拍賣系爭房地，經本院簡易庭作成准予拍賣抵押物之民事裁定，被告執上揭裁定向本院聲請強制執行，於本院民事執行處受理在案（即系爭執行事件）。
（二）然兩造簽立系爭借貸契約時，原告已高齡80歲，且有認知能力受損、頻繁健忘、記憶不清之症狀。且於同年6月17日原告於亞東紀念醫院精神科進行心理衡鑑照會報告單載有「…個案目前整體認知能力存在輕微受損，特別在短期記憶、定向感能力落，後於同齡，目前存在極輕度失智症症狀…」等語，臨床失智量表（CDR）一項更顯示原告判斷及解決問題之能力亦有缺損，足見原告簽立系爭借貸契約時心智狀態不全，無法正確認知、判斷系爭借貸契約之內容及所成立之法律關係，原告應無行為能力，其意思表示既為無效，兩造借貸契約及被告對原告之借款債權當然無從成立。又查系爭借貸契約㈡所載之借款金額僅140萬元，惟原告竟以系爭房地為被告設定系爭抵押權作為擔保，且擔保金額高達500萬元，包含各項擔保債權種類及範圍，實有巧立名目以致與借貸金額顯不相當之疑。且系爭借貸契約有綁約12期與不定期日清償期之約定，以及提前清償或一期繳款遲延未付均須支付違約金，顯高度偏向被告利益，顯失公平而背於公序良俗，且若除去有關清償之部分借貸契約即失其核心本質而無由成立，故系爭借貸契約本應全部無效，尤其原告簽立系爭借貸契約時心智狀態不全，被告乘人之危惡性極為重大，參酌民法第74 條保障締約弱勢一方之意旨，應認兩造借貸契約不成立，始符契約及法律之公平，亦難排除被告、高彩慈、徐登基等人疑似早已相識，隸屬於同一詐騙集團，共同謀取年長且獨居之原告財產，假借高彩慈向原告借款之理由，由高彩慈將原告引介予徐登基、再由徐登基引介予被告，誘騙原告簽立系爭借貸契約㈠，然徐登基陪同原告從桃園市至新北市板橋區之銀行辦理清償事宜、被銀行行員懷疑係詐騙而向警方通報後，被告等人為加以掩飾，高彩慈遂於111年3月16日與原告簽立140萬元之借貸契約，復於111年3月17日偕原告再與被告重行簽立140萬元之系爭借貸契約㈡，企圖營造原告出於自願而與他人金錢往來之表象。綜上，系爭借貸契約㈡應不成立，系爭借貸契約㈡所載被告對原告之借款債權不存在，所由擔保之系爭抵押權亦失所附麗，爰起訴確認原告訴之聲明第一項所示債權不存在並命被告塗銷其抵押權登記，以及撤銷系爭執行事件之執行程序，並裁示被告不得執本院系爭拍賣抵押物裁定民事裁定為執行名義對原告為強制執行。
（三）縱認系爭借貸契約有效成立且被告對原告享有債權，因系爭借貸契約㈡並未記載借貸人間有何連帶關係，亦未明示各負全部清償之責，故原告與高彩慈應平均分攤對被告140萬元之債權，被告至多僅能向原告請求償付70萬元借貸本金，以及被告主張每日2,800元之違約金半數即1,400元。且原告已給付111年3月9日至111年4月8日、111年4月9日至111年5月8日、111年5月9日至111年6月8日之還款利息，則被告僅得請求自111年6月9日起算至清償日止之違約金，且系爭抵押權擔保金額過高、系爭借貸契約㈡違約金過高，系爭拍賣抵押物裁定案件（即被告以系爭抵押權聲請拍賣系爭房地）之承辦法官亦批示「非訟法官依職權表示意見，應以本金年息16％為適當（即140萬x16％＝每年224000元）」等語，請法院依職權酌減原告對被告所負債務數額等語。並聲明：如前開變更後聲明所示。
二、被告則以：
（一）原告與高彩慈係於111年3月8日經高彩慈之友人即徐登基先生介紹前來向被告借款，當日於被告公司即桃園市○○區○○路00號1樓，原告、高彩慈、徐登基與被告涂彥翔4人在場，簽立「111年3月8日借貸契約書」（即系爭借貸契約㈠），約定原告與高彩慈連帶向被告借款250萬元，原告提供其名下之系爭房地供被告設定500萬元之系爭抵押權，於同日持其於111年3月8日13時42分19秒於八德戶政事務所親自申請之印鑑證明交被告於同日送件辦理系爭抵押權之設定，並於111年3月10日完成登記。豈料於111年3月9日，原告與高彩慈發生爭執，原告認為其並不需要借到250萬元，只要140萬元就夠了，因此被告於111年3月9日先交付140萬元借款予其二人，此有其二人簽收單據及同日簽發之本票可稽。其餘借款部分，原告與高彩慈則稱俟討論後再行決定是否借貸。嗣原告與高彩慈決定只要借款140萬元即可，被告考量此與「111年3月8日借貸契約書」之約定不合，因此請其二人於111年3月17日再次前來簽立「111年3月17日借貸契約書」（即系爭借貸契約㈡），約定變更借款金額降為140萬元，利息利率維持月息1分，系爭抵押權因已完成設定，因此未予變更。至於原告主張徐登基除簽立系爭借貸契約一時在場外，分別於111年3月9日、14日陪同原告前往第一銀行江子翠分行辦理清償貸款及領取清償證明事宜，遭銀行行員懷疑原告遭詐騙而通報警方，原告、高彩慈及徐登基均至海山分局文聖派出所製作筆錄，此為原告與高彩慈等人間之紛爭，與被告之借貸關係無關。
（二）原告於本件借貸過程，都是與高彩慈共同商議後而決定借款，所有文件都經過原告本人閱覽後親自簽名。設定系爭抵押權所使用之印鑑證明也係原告本人於111年3月8日13時42分19秒於八德戶政事務所親自申請，而按我國戶政事務所作業慣例，申請印鑑證明者（尤其是年者長），都會被詢問諸多身分事項作人別確認，並再三確認申請用途，必然是原告之精神意識狀態均正常下，八德戶政才會核予印鑑證明；至原告提出111年6月17日存有極輕微失智症狀之診斷報告，與本件借貸契約簽立時問已相距數月，更何況該報告也明載原告只是極輕微之症狀，其語言表達及理解無礙，且未有任何註明被告辨識能力不足、欠缺行為能力之病徵。甚且，原告於111年3月14日警詢時，已自承「拿了新台幣140萬，其中10萬是融資公司的開辦費，高彩慈拿走其中的100萬元，其中30萬拿給第一銀行清償以防養老貸款抵押權」、「都是我自己心軟才借她（高彩慈）錢」、「我不覺得遭她詐騙，我會親自跟她要錢。不提出告訴。」等內容，明確陳明原告盧玉英有向被告借款140萬元，及再轉借予高彩慈之事實，並無原告所稱其無意識或精神錯亂而無行為能力之情狀，至於原告與高彩慈二人之借貸關係則與被告無關。倘若原告於111年6月間已無意識或精神錯亂而無行為能力，又豈能於本案114年3月間委任訴訟代理人提起本訴。
（三）又最高限額抵押權之性質本可作為債務人過去、現在與未來債務之擔保，即「設定金額」與「實際債務」分屬二事，原告並不會因設定金額為500萬元而使債務增加，並無顯失公平之情勢。且借款「綁約12期」是否公平，亦不可一概而論。因被告所貸予之利息為每月1分，略低於我國民間1分半左右之行情，且被告並未收取任何手續費或預扣任何利息，然借貸前雙方議定之條件，豈能謂為不公平。何況本件原告並無提出欲提前清償而遭拒絕甚或計罰違約金之情事，反而是原告與高彩慈自111年5月8日起未遵期繳付利息，幾乎每月繳息均有遲延，本件借貸關係應視為於111年5月8日已屆清償期，並自該時點起依約計算違約金。系爭借貸契約㈡雖無「連帶」之文字約定，然觀諸系爭抵押權之設定契約書明載原告與高彩慈為連帶債務人，應可認原告為連帶借款人。縱認原告與高彩慈間僅為單純複數債務人之債，然系爭抵押權所擔保者為原告與高彩慈間全部140萬元之債務，如原告主張僅就半數70萬元付清償之責，亦僅屬原告與高彩慈間內部求償之關係，與本件執行事件無涉。至原告主張兩造約定違約金72％過高等節，違約金雖無類似利息於民法有上限之規定，果認本件違約金約定過高應與酌減，被告同意利息加計違約金合計酌減至週年利率20％等詞，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告簽立系爭借貸契約㈡時顯非無行為能力人：按所謂無行為能力人，即係未滿七歲之未成年人及受監護宣告人，原告當時已年滿70歲，又未提出任何證據證明其曾受監護宣告，顯與「無行為能力人」之要件完全不符，原告主張其於簽立系爭借貸契約㈡時為無行為能力人，自無可採。
（二）原告簽立系爭借貸契約㈡時並未達民法第75條無意識或精神錯亂之程度，亦無急迫、輕率、無經驗情事：
1、按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第75條定有明文。此項規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全。是未受監護宣告之成年人，非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。是未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開無意識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院111年度台上字第375號判決要旨可參）。換言之，成年人如未受監護宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方負舉證責任。原告雖提出亞東紀念醫院精神科心理衡鑑照會及報告單（原證4，本院卷第33-35頁），然其中記載「衡鑑問題與目標」為「個案健忘情況頻繁」，測驗結果顯示「仍維持功能的有：長期記憶力、注意力、及終極心算力、抽象推理、語文能力、空間概念」，「明顯退步的功能有：短期記憶力、定向感、思考流暢度」，「顯示目前具極輕度失智症症狀」，可見原告至多僅有健忘、極輕度失智等症狀，顯未達到民法第75條無意識或精神錯亂之程度。
2、按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。所謂急迫，係指緊急迫切之情狀；所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言。所謂無經驗，指欠缺一般生活經驗或交易經驗而言，非指欠缺特定領域或行業之知識。又聲請撤銷法律行為之人，應就行為人有利用他人急迫、輕率或無經驗而為法律行為之主觀情事，負舉證之責。
3、查本件事發過程如原告於前述「貳、一、（一）」所述，再綜以本件偵案中原告之說法，足認兩造與高彩慈是先於111年3月8日簽立了系爭借貸契約㈠後，經過銀行、警方介入，原告於111年3月14日警詢時稱：我是去高彩慈賣香精的店裡買東西而認識高彩慈，之前已陸續借給高彩慈約16、17萬元，高彩慈還沒有還款，此次又再向我借100萬元，我有與高彩慈、代書一起去融資公司簽約，借得140萬元，其中10萬元給融資公司開辦費，30萬元清償第一銀行，剩下100萬元是高彩慈拿走，我是心軟才會借錢給高彩慈，我不覺得遭高彩慈詐騙，我沒有要提出告訴，我會再自己向高彩慈要錢等語，後兩造與高彩慈又於111年3月17日簽立系爭借貸契約㈡，於111年3月19日原告又前往接受警詢稱：111年3月8日高彩慈與徐登記帶我去胥善融資公司拿兩張內容為借貸我140萬及110萬元的合約給我簽名，我覺得不對勁就向融資公司的人說我沒有要借錢，但徐登基跟高彩慈一直在旁慫恿我簽名，我當時腦中一片混亂就簽名了，隔天高彩慈就帶我到融資公司拿140萬元，我原本不知道我借給高彩慈的140萬元是怎麼來的，直到我於111年3月14日製作警詢筆錄時才知道這是用我的不動產抵押給融資公司所借取的等語，其後原告又於111年5月7日經親友與律師陪同下於警詢時改口稱：我原本要借250萬元（分2筆，各140萬元、110萬元），後來我向被告表示不想借這麼多，借款金額改為140萬元，契約都是我親自簽名，我覺得高彩慈用騙取我信任的方式施行詐術，我要對高彩慈提告等語（111偵46566卷第19-21、23-25、27-29頁），可見在簽訂系爭借貸契約㈡時，原告早已經歷過系爭借貸契約㈠的簽立、後續由警方介入的經驗，且原告於111年3月14日已自警方處知悉該140萬元是「原告以自己的不動產抵押借款而來」，且原告尚知斟酌己身之需求與情況而向被告提出「不想借那麼多」，才有了將借款金額改為140萬元的系爭借貸契約㈡，並無急迫、輕率、無經驗的情形。
（三）原告主張系爭抵押權因系爭借貸契約㈠之失效而無效，顯無理由：
1、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。」「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。...五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。...」民法第881條之1第1項、第881條之4第1項、第881條之5第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。是以最高限額抵押權係在最高限額內擔保具有變動性之不特定債權，此與普通抵押權擔保特定債權不同，而最高限額抵押權所擔保一定範圍內之不特定債權，須於約定或法定事由發生時，始歸於具體特定（民法第881條之12規定參照）。故最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，而非從屬於特定債權，故於最高限額抵押權設定時，無須先有債權之存在為必要。又按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
2、系爭抵押權為最高限額抵押權而非普通抵押權，其登記之內容為：擔保債權確定期日為「141年3月7日」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金。」、其他擔保範圍約定為「1.取得執行名義費用2.保全抵押物之費用3.參與分配之費用4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用4.因債務不履行而發生之損害賠償。」、「違約金：每日以新臺幣每佰元兩角計算」，此有原告所提出之土地、建物謄本在卷可證（原證2，本院卷第19-28頁）。
3、系爭抵押權直至113年間方經被告聲請拍賣抵押物而告確定，可見不論是系爭借貸契約㈠、系爭借貸契約㈡或其他在確定前所生之原告與高彩慈對被告之債務，均在系爭抵押權擔保範圍內，原告主張系爭抵押權因系爭借貸契約㈠之失效而無效（本院卷第252頁），顯對最高限額抵押權之從屬性與最高限額抵押權確定之要件及法律效力理解有誤，並無可採。
（四）系爭借貸契約㈡與系爭抵押權並未違反公共秩序或善良風俗而無效
1、按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響（最高法院79年度台上字第1712號判決意旨參照）。
2、原告憑以主張系爭借貸契約㈡構成民法第72條違反公共秩序或善良風俗而無效之依據為系爭抵押權設定之擔保金額遠高於系爭借貸契約㈡之140萬元及在綁約的12期前提前清償、或一期繳款遲延未付均須支付違約金、及不定期日清償期約定等情認顯高度偏向被告利益云云，然系爭抵押權為「最高限額抵押權」及其登記內容已如前述，所擔保者並非僅限於系爭借貸契約㈡所生之債權本金而已，且確定期日遠至141年，距今尚有20餘年，其間若兩造有發生其他債權債務關係，都有可能會包含在系爭抵押權的擔保範圍內，遑論系爭借貸契約㈡除本金外亦有利息、違約金之約定，自難認系爭抵押權設定擔保金額為500萬元有何過高而違反公序良俗之情，何況在最高限額抵押權確定時並非一律可以強制執行取得該擔保額度所示之金額，而是要視當時具體債權金額為何來決定；而不能清償之約定僅有拘束原告12期即1年之時間，事實上原告也未有表示過其欲提前清償之意（反而是被告一再表示原告常常遲延給付利息），對原告並未構成實質上不利益，而雖該債務約定不定期清償（即未定清償期），按照民法第315條，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，難認有明顯有利被告，而且事實上被告並未催告原告給付全部欠款（原告自認其並未收受過被告催告之通知，本院卷第12頁），該等約定實際上對原告並未造成任何不利益可言，系爭借貸契約㈡顯未失衡至違反公序良俗之程度，原告主張系爭借貸契約㈡與系爭抵押權因民法第72條規定而無效，尚非可採。
（五）系爭借貸契約㈡之清償期已屆至，原告應給付被告自111年5月9日起至清償日止之利息及違約金：
原告雖辯稱系爭借貸契約㈡為不定期日清償期被告應向原告催告才能確定清償期，然原告不曾收受催告通知，故清償期未確定，原告尚無清償義務，雖系爭借貸契約㈡約定「若乙方（按：即原告與高彩慈）有一期繳款未付或遲延，視為本約借款本金清償期屆至，乙方應即償還全部借款本金，且除原約定之利息外，應另自清償期後加給每日以新台幣每佰元貳角計算之違約金」，然被告未提出原告有遲延或未付之證明云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，清償之事實，應由主張清償之人負舉證責任，故應由原告就其有按期清償之事實負舉證責任，而非由被告舉證「原告未按期清償」，被告已以「原告與高彩慈自111年5月8日起未遵期繳付利息」否認原告按期清償之主張，而原告並未提出證據證明在111年5月8日以後仍有繳付利息之事實，況且原告既提出本件訴訟並主張系爭借貸契約㈡無效，其拒絕依約清償之意至為明確，如何可能在此情況下仍願按期繳付款項，故無法證明原告自111年5月8日以後仍按期清償，系爭契約之清償期即已自111年5月8日屆至，原告需負返還本金及自111年5月9日起至清償日止之利息及違約金之義務。
（六）原告與高彩慈就本件債務應分擔之金額對系爭抵押權的擔保範圍不生影響：
觀諸系爭房地之土地、建物謄本（原證2，本院卷第19-28頁）及系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書（111偵46566卷第75-79頁），兩造與高彩慈在訂立系爭抵押權設定契約時，約定擔保之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金。」、權利人兼債權人為被告、義務人兼連帶債務人為原告、連帶債務人為高彩慈，可見系爭抵押權擔保之範圍包含高彩慈積欠被告之債權（包含系爭借貸契約㈡之本金、利息、違約金）無誤，故無論原告與高彩慈就系爭借貸契約㈡之140萬元債務應如何分擔、是否因並未約定連帶債務而使被告僅可向原告請求償還1/2即70萬元，亦不影響系爭抵押權之擔保範圍，原告主張其僅就半數70萬元及違約金之半數付清償之責，不論是否有理由，亦對系爭抵押權之擔保範圍及系爭執行程序被告可聲請強制執行之債權並無影響。
（七）原告主張抵押權擔保數額、本金、利息、違約金酌減部分：
1、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條亦定有明文。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，為衡量之標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，此亦有最高法院96年度台上字第107號判決意旨可資參考。至抵押權擔保數額、本金、利息等，並無「法院得依職權予以酌減」之法律依據，此部分原告之主張已屬無據。
2、就違約金酌減部分，查系爭借貸契約㈡約定之利息為「月息14000元」、違約金為「每日以新臺幣每佰元貳角計算」，有該契約附卷可佐（本院卷第79頁），換算之年利率為12％【計算式：14000元×12月÷140萬元本金×100％＝12％】、違約金為換算之年利率為73％【計算式：（140萬元本金×0.002<即每佰元貳角>）×365日÷140萬元本金×100％＝73％】，被告既同意利息加計違約金合計酌減至週年利率20％，本院認違約金部分應酌減至年息8％為適當。
（八）原告不得請求被告塗銷系爭抵押權登記與預告登記，另得請求系爭執行事件於超過附表所示債權範圍之部分予以撤銷、及被告不得執系爭拍賣抵押物裁定於超過附表所示債權範圍部分聲請強制執行：
1、綜合上揭所述，系爭抵押權與系爭借貸契約㈡之約定均仍有效存在，而系爭抵押權所擔保之債權範圍如附表所示。
2、抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873規定，得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。原告對被告因系爭借貸契約㈡所負之債務並未清償，是依前揭說明，系爭抵押權仍為擔保未受償之債權而存在。則系爭抵押權所擔保之債權未全部消滅前，原告尚不得以清償被告部分債務（包含清償部分利息），即請求被告塗銷該抵押權設定登記。另系爭借貸契約㈡既有效存在，兩造依此為系爭房地之之預告登記，自屬有效，原告並未依約清償完畢，其請求塗銷預告登記，亦無理由。
3、執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。系爭抵押權擔保之債權既於附表所示範圍內存在，則原告請求被告不得執系爭拍賣抵押物裁定於超過附表所示範圍之部分聲請強制執行、及請求系爭執行事件於超過附表所示債權範圍之部分予以撤銷，應屬有據，所逾部分，則不可採。
（九）原告提出的臺灣高等法院109年度重上字第872號民事判決（原證7）主張被告「並非首次與心智狀態不全者進行金錢交易往來」云云，然該案法院已認定該主張自己心智不全者「當時非處於無意識或精神錯亂之狀態」（本院卷第171頁），再加上原告於簽立系爭借貸契約㈡時並未達民法第75條無意識或精神錯亂之程度等情，反而足證被告並未為原告所主張的「並非首次與心智狀態不全者進行金錢交易往來」行為，更何況原告亦未能舉出法院曾判決認定被告有以詐騙行為，更有甚者，雖原告一再提出被告、高彩慈、徐登基所謂「說法不一致」的「疑點」並同時提出另案高齡者詐騙資料，似乎好像要營造原告是遭被告詐欺的樣子，然在本件請求權基礎及相關法律論述上從未提及民法第92條第1項「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」此一受詐欺之被害人最常主張的典型請求權，甚至未為任何「撤銷意思表示」的法律行為（例如送達存證信函、或以起訴狀繕本為受詐欺而撤銷的意思表示）而坐令時效經過（因原告已選任律師作為訴訟代理人，但原告完全未表明因受到被告詐騙而「欲撤銷」在系爭借貸契約㈡中借款的意思表示之意，也沒有向被告做出任何撤銷的意思表示，僅一再稱「本件疑點重重」、「與其他詐騙案件高度雷同」及提出其他判決與新聞，本院認不能從其聲明或陳述中尋得闡明其適用民法第92條之端緒，基於訴訟公平性，自無從闡明），對被告訂立系爭借貸契約㈡的意思表示瑕疵問題反而是著墨在「原告當時無意思能力」、「系爭借貸契約㈡違反公序良俗、乘原告急迫、輕率、無經驗」云云，且即便原告主張民法第92條第1項受詐欺而撤銷意思表示，亦需對被告詐欺使原告為意思表示一事負舉證責任先證明有此一積極的事實存在，不得僅以「疑點重重」、「亦難排除」等語為之，自難以此為有利於原告之認定。而原告持104至109年間高彩慈積欠他人金錢之前案繁多、以徐登基在本件偵查案件之警詢中稱高彩慈為其客戶等語、及被告對系爭房地聲請強制執行時之代理人及為徐登基等情，主張「被告、高彩慈、徐登基等人不無可能早已彼此相識」云云，徐登基既與被告之融資公司配合，自然與被告有商業上聯繫，被告以之為強制執行案件之代理人並無何違反常理之處，且高彩慈與原告既然向徐登基接洽，徐登基以「客戶」稱之（而非「朋友」）亦無可疑，無法以此認其等一起詐騙原告。原告持另案他人詐騙高齡者之新聞及判決作為證據，即便社會新聞中有此等詐騙手法、亦或是即便（假設語氣，本院並未認定被告、高彩慈、徐登基等人是否涉嫌詐欺）高彩慈、徐登基有詐欺原告，亦無法以之當然認定被告亦是如此，此觀諸現今社會新聞中亦時聞老人或殘障者利用己身弱勢而以「碰瓷」方式刻意製造案件將自己偽裝成被害者求償，然即便如此，本院亦不會以此認定原告別有所圖，即同此理。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過附表所示部分不存在，為有理由，自應准許。逾此部分之請求則無依據，自應駁回。原告請求因先位聲明部分勝訴而得獲滿足，則其備位聲明之請求，自無再論述必要。
五、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條定有明文。本件於114年7月10日言詞辯論前，本院已於該次庭期通知書中一併函告兩造「本次預計進行言詞辯論及定期宣判程序，若有其他證據請求調查或新攻擊防禦方法或書狀提出，請於本通知到後7日內提出，勿當庭提出書狀（統整先前主張者不在此限），逾時提出，本院得依民事訴訟法第196條第2項不予調查。」，原告訴訟代理人之助理於114年6月9日致電本院表示「因原告現住美國，年紀較大，需與之確認再具狀，可否寬限至下星期五（6月13日）具狀到院」，經本院回復「原告並無不能回台處理的困難，延遲陳報部分僅准許本次」等情，有本院送達回證、電話紀錄在卷可佐（本院卷第10
1、105頁），而原告除了遲至113年6月20日（已超過其所請求的寬限期間7日）始具狀變更聲明如上外，於114年7月10日開庭時方才庭呈聲請調查證據狀，聲請傳喚高彩慈（本院卷第251-255頁），又當庭稱「我希望所有當事人重新再講一遍」，於被告表示無調查必要後，原告訴訟代理人突稱「針對對方（即被告）提出的所有資料，全部否認形式真正」，而雖原告居住於美國且年紀較大，然原告訴訟代理人一再主張原告在國內僅有系爭房地一處住所，若遭拍賣將無家可歸云云聲請供擔保後停止系爭執行事件，經本院採信其說法而以114年度聲字第41號裁准在案，顯然原告可隨時回臺，並不會因為無處可住而無法前來臺灣參與本件審理程序或與其訴訟代理人當面討論，原告既然一再強調系爭房地對我之重要性（本院卷第121頁），若原告果欲聲請所有相關人等均出庭陳述而非拖延訴訟程序，大可回台親自出庭，起碼能讓自己「再講一遍」，然在原告訴訟代理人在本預計辯論終結的庭期中當庭主張「所有當事人重新再講一遍」時，原告並未一同出庭，且原告訴訟代理人所稱「僅有警詢而未具結的相關人等」所憑者乃本件偵案卷宗，而本件偵案卷宗早已由本院調卷完畢並於114年4月10日函告兩造前來閱卷，同時駁回被告傳喚證人徐登基聲請（該函經原告於114年4月16日收受，見本院卷第83、85頁），原告遲於將近3個月後的114年7月10日開庭時方持早已可提出的上揭理由聲請調查，顯有礙於本件訴訟之終結，再者，先不論現今科技發達、越洋電話、網路、LINE等通訊軟體早已盛行，原告居住於何地、是否委任經驗豐富熟稔相關程序的律師為訴訟代理人、如何與訴訟代理人討論溝通等等，為原告自身對於訴訟策略之選擇，理應自行負責且承擔其結果，所生之遲滯均不應轉嫁至被告身上由被告承受防禦及程序上不利益（何況本院已依原告所提裁定由原告供擔保後停止系爭執行事件，若訴訟拖延越久可能會使被告之債權越晚受償，對被告顯然較為不利），再加上原告對被告提出之證據「全部否認形式真正」，此一攻擊防禦方法除了也構成逾時提出外，被告提出之證據有些甚至與原告自己所提出的一樣，但原告還是概括一律否認形式真正，像是被證5（以下所述的「被證」均為被告於本案所提之證據編號、「原證」為原告於本案所提之證據編號）的111年3月17日借貸契約書就與原證1相同（本院卷第17-
18、79-80頁）、被證1的111年3月8日借貸契約書與被證5亦曾由原告在本件偵案中提出作為證據（即該案告證2，111偵46566卷第109-111頁），被證3的面額為140萬、日期為111年3月9日、由原告與高彩慈簽發之商業本票（本院卷第75頁）早在原告自己在本件偵案中接受警詢時就提出過（111偵46566卷第19頁背面、第27頁背面、第49頁），堪認原告顯意圖延滯訴訟而逾時提出於114年7月10日庭期時方提出「請求所有當事人重新再講一遍」及「全部否認被告提出證據形式上真正」之攻擊防禦方法，揆諸首揭規定，本院自無庸加以斟酌。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
民事第三庭 法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
書記官 謝喬安附表（債權範圍）
一、本金：140萬元。 二、利息：自111年5月9日起至清償日止，按週年利率12％計算。 三、違約金自111年5月9日起至清償日止，按週年利率8％計算。