臺灣桃園地方法院民事判決114年度訴字第790號原 告 賴淑雲訴訟代理人 楊于瑾律師複 代理人 陳宛婷律師被 告 曾華房訴訟代理人 王經軍被 告 曾玉瑞
曾菊黃异豪黃莛凱黃秀嵋上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾華房、曾玉瑞、曾菊、黃异豪、黃莛凱、黃秀嵋應就被繼承人曾陳來富所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。查原告原列「曾陳來富之全體繼承人」為被告，並聲明請求被告將如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷（見本院卷第9頁）。嗣經查得曾陳來富之繼承人為曾華房、曾玉瑞、曾菊、黃异豪、黃莛凱、黃秀嵋（下稱分稱其名，合稱被告），即據以補正其等真實姓名以特定本件被告，並追加辦理繼承登記之聲明，最終變更聲明如後開原告主張欄聲明所載（見本院卷第67、127至128頁）。經核原告所為特定被告部分，僅為更正事實上之陳述，非屬訴之變更；而追加辦理繼承登記部分，核屬請求之基礎事實同一，均與前揭規定相符，合先敘明。
二、曾菊、黃异豪、黃莛凱、黃秀嵋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其為桃園市○○區○○段000地號土地及其上同地段287建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭不動產）之所有人。其買受系爭不動產時，前所有人即訴外人曾婉蓁稱其係繼承自訴外人曾華宗，而曾華宗生前雖曾為向訴外人曾陳來富借款而就系爭不動產設定最高限額新臺幣（下同）70萬元之系爭抵押權作為擔保，惟曾華宗嗣後並未實際自曾陳來富取得任何借款，是系爭抵押權並無任何擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性已失所附麗，原告自得本於所有人之地位，請求塗銷系爭抵押權；而曾陳來富業已死亡，其繼承人為被告，尚未就曾陳來富所遺之系爭抵押權辦理繼承登記，爰依民法第767條第1項中段、第1148條第1項之規定，請求被告將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語，並聲明：被告應就被繼承人曾陳來富所遺之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告則以：原告已自承曾華宗曾向曾陳來富借款因而設定系爭抵押權，而曾陳來富生前常向曾華宗請求清償借款，惟曾華宗均找理由拖延，且曾華宗之繼承人亦曾向曾華房、曾玉瑞表示願意清償此筆70萬元借款，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠經查，系爭不動產為原告所有，登記有系爭抵押權，嗣系爭
抵押權因原權利人曾陳來富死亡，由被告共同繼承等情，有系爭不動產登記謄本、曾陳來富之除戶謄本、繼承系統表、其繼承人之戶籍謄本附卷足查（見本院卷第17至20頁、第45至59頁），首堪確認。
㈡另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103年度台上字第2233號民事判決意旨參照）。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢。本件原告主張系爭抵押權設定後，曾陳來富並未實際交付借款，故系爭抵押權所擔保之債權並未發生等節，業經被告以前詞否認，依上開說明，自應由被告就該債權之存在，負舉證責任。
㈢經查，被告就此雖聲請傳喚證人即曾華宗之姪子曾瑞霖到庭
作證，惟證人曾瑞霖於本院審理時證述：曾華宗過世時，其並未聽說曾華宗還有積欠債務，其是後來查地籍資料才知道系爭不動產上面有設定系爭抵押權，其因而於民國112年間與其母親一起去找曾華房、曾玉瑞等人討論系爭抵押權登記之塗銷事宜，見面時其請他們協助配合辦理塗銷，但因為其沒辦法確定系爭抵押權所擔保之債權到底是否存在，所以有跟曾華房說如果債權還存在，就請拿出相關資料，其會在能力範圍內盡量處理，但對方並沒有拿出相關資料等語（見本院卷第176至179頁）。足見證人曾瑞霖對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在亦無所悉，自難以其之證述內容推認該債權存在。
㈣至被告復聲請傳喚證人即曾瑞霖之母親，並稱待證事實為：
曾瑞霖於協商塗銷系爭抵押權時有承諾要還70萬元及會錢（見本院卷第180頁），然曾瑞霖是否願意支付70萬元以塗銷系爭抵押權，與系爭抵押權所擔保之債權究竟是否存在，實屬二事，是縱傳喚曾瑞霖之母親為證人，亦無助本件爭點之釐清，故認無傳喚之必要，附此敘明。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押權完成登記後，如嗣後所擔保之債權並未發生或已確定不存在，依抵押權之從屬性，債權人既不得就未發生之債權實行抵押權，抵押人自得請求其塗銷該抵押權登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨參照）。本件被告所提之事證未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應歸於消滅，而其登記仍繼續存續，已然妨礙原告對系爭不動產之所有權，原告自得依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈥按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。查系爭不動產登記謄本所載系爭抵押權之權利人仍記載為曾陳來富，依民法第759條規定，被告應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權。是原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第1148條第1項之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
民事第四庭 法 官 傅思綺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 許芝芸附表（系爭抵押權之登記內容）：
系爭不動產 登記日期及設定字號 權利人 債務人 權利種類 擔保債權總金額 存續期間 桃園市○○區○○段000地號土地及其上同地段287建號建物 93年1月6日盧資字第001360號 曾陳來富 曾華宗 抵押權 最高限額70萬元 93年1月5日至96年1月4日