臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴更一字第4號原 告 李文華訴訟代理人 何乃隆律師被 告 鴻加國際有限公司法定代理人 黃緯誠訴訟代理人 吳瑞堯律師
莊典憲律師上列當事人間請求返還借款等事件，經臺灣高等法院廢棄發回，本院於民國114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹仟參佰參拾伍萬捌仟貳佰伍拾元，及自民國一百一十二年十二月一日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
四、原告本判決第一項於原告以新臺幣肆佰肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰參拾伍萬捌仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。原告法定代理人原為陳庭郁，於民國113年5月7日變更為黃緯誠，並經原告具狀聲明由黃緯誠承受訴訟（見重訴卷第173頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造前簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定共同承買坐落台北市○○區○○○○段00000地號土地，依照系爭合約書第⑸點，被告共向原告借款新臺幣（下同）3085萬8250元（下稱系爭借款），惟原告發現被告所稱共同開發不動產，迄今沒有任何進度，幾經詢問依舊交代不清，原告遂多次寄發存證信函催告被告應於1個月之相當期限內返還系爭借款，惟被告均置之不理，原告自得依消費借貸之法律關係，請求被告給付系爭借款，並聲明：㈠被告應給付原告3085萬8250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：兩造確實有借款合意，且被告對於系爭合約書第㈡點，關於1035萬8250元之借款並不爭執，然此部分已由買賣價金抵銷，至系爭合約書第⑶點之106年12月15日300萬元及106年11月10日150萬元之2筆借款，原告並未交付，故應由原告先舉證已交付此2筆借款。至系爭合約書第⑷點之1600萬元借款，原告雖提出9張面額合計共1500萬元之支票，主張被告向其借款1600萬元，但該支票均係給付原告或第三人陳博川，被告或被告公司實際負責人張淑華均未曾收過系爭支票並予以兌現，故原告仍須就此部分先舉證證明有交付借款之情，故原告應不得向被告請求返還，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項亦有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。是以消費借貸，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有借貸意思表示合致，未能證明有金錢之交付者，仍不能認為有該消費借貸關係存在。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院112年度台上字第 2684號判決參照）。
㈡系爭合約書第⑶點所記載之106年11月10日借貸150萬元、106
年12月15日借貸300萬元及系爭合約書第⑷點記載之預借1600萬元部分，原告提出原證5之3張面額各為100萬元支票（見重訴卷第101頁）及原證6面額合計共1500萬之9紙支票（見重訴卷第103至107頁），主張其確有交付借款；就150萬元借款部分，表示支票已交付被告實際負責人張淑華，無法提供證明。對此，被告於更審前113年4月18日之言詞辯論期日當庭表示有收到300萬元，但因兩造間有多項投資，無法確認該300萬元是否為系爭合約書所載之300萬元等語（見重訴卷第114頁），然被告其後於書狀否認收到300萬元及150萬元之借款，於本院114年11月5日言詞辯論期日時亦稱原告提出之原證5、6支票無法證明原告有將資金交付等語。而本院就原證5、6支票觀之，該支票均係記載支付予原告李文華及陳博川，而被告及其法定代理人均否認原告有收受支票並兌現之情，支票性質屬支付工具，被告既否認有收受支票，則原告仍須證明支票係何人兌現，始能謂已將借款交付，而原告又無其他舉證證明有交付借款之情，則依舉證責任分配原則，自難為有利於原告之認定。另被告既於更審前言詞辯論期日陳稱有收受300萬元，此部分即為自認，然其於書狀及更審後本院言詞辯論期日復否認收受300萬元，此部分形同撤銷自認，被告自應舉證證明其自認與事實不符，或得到原告之同意，被告此部分不符合自認撤銷之要件，不生撤銷效力，原告就已交付300萬元部分毋庸舉證。
㈢就系爭合約書第⑵點關於1035萬8250元之借款，被告不爭執
，惟主張已以買賣價金抵銷此部分借款（見重訴卷第113頁）。然被告並未就用以抵銷1035萬8250元之買賣價金為何盡其主張責任，遑論舉證以實其說，其雖曾於民事答辯續狀提出被證1之讓度書（見重訴卷第123頁，下稱系爭讓度書），主張系爭讓度書係依系爭合約書第⑷點所定，即兩造同意被告法定代理人將其所有之信義區吳興三小段153地號、面積為77.44坪之土地，以每坪80萬元之價格讓渡與原告，且系爭讓度書有載明價金另立借款抵付等文字。惟本院仍無法由系爭讓度書之另立借款抵付字樣，得出此即抵付被告向原告所借之1035萬8250元之明確心證，況原告亦對此爭執，抵銷抗辯自屬無據，被告既不爭執此部分借款為事實，原告請求被告返還，自屬有據。
㈣原告依照系爭合約書返還3085萬8250元，就其中1335萬8250
元之借款，因被告不爭執，且未能就已清償或抵銷舉證以實其說，故原告請求被告返還1335萬8250元，為有理由，應予准許；至其餘2050萬元（1600萬元＋150萬元），因原告未能就已交付借款之事實舉證，為無理由，應予駁回。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項及第203條分別定有明文。消費借貸並無約定還款期，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起計算遲延利息，為有理由，起訴狀繕本係於112年11月20日寄存送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見重訴卷第41頁），原告請求自112年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還如主文所示之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 毛松廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 鍾宜君