臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第124號原 告 回善寺法定代理人 吳兆菁訴訟代理人 江皇樺律師被 告 黃何琇文訴訟代理人 翁瑞麟律師
涂鳳涓律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，於民國114年6月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。經查，原告為坐落桃園市○○區○○○段000000000地號土地(下稱系爭土地)之所有權人，然經原告於民國113年11月14日調閱系爭土地謄本時，始發現系爭土地已為被告於99年4月2日登記地上權(下稱系爭地上權)，權利範圍為全部，權利存續期間為不定期，權利登記原因為時效取得，然原告認被告於99年4月2日就系爭土地向桃園市楊梅地政事務所以時效取得原因申請登記系爭地上權時，並未依時效取得地上權登記審查要點第13點之規定辦理，自有違法而無從經時效取得規定登記為系爭地上權人之情。是兩造對於被告據時效取得之規定，經登記取得之系爭地上權應否存在尚有爭執，倘不訴請確認，將使原告就系爭土地所有權行使因被告為系爭地上權人一事而有受侵害之危險，故認原告就系爭地上權存否提起確認之訴，應有確認利益，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補正或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告於114年1月8日提起本件訴訟時，因所附系爭土地登記第二類謄本就地上權權利人個資為遮蔽，僅陳列「權利人：黃**」、「統一編號：H201*****3」等情(見本院卷第17頁)，原告自無從知悉被告真實身分及詳細年籍資料，嗣原告經申調系爭土地第一類謄本(見本院卷第123至130頁)並查明被告身分後，即於114年3月31日以民事陳報狀補正被告之完整姓名為「黃何琇文」(見本院卷第119頁)，是原告所為就被告姓名之補正，經核僅係就被告身分予以特定，為補正事實上陳述，非為訴之變更或追加，自與民事訴訟法第256條之規定所示相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣原告現名稱為「回善寺」，先前因地理位置之故，原名「
麟鳳宮」，並原告自數年前起即就系爭土地具有所有權，先予敘明。詎料，原告於113年11月14日調閱系爭土地謄本時，方知悉系爭土地竟已於98年9月30日，經被告逕自向桃園市楊梅地政事務所申請時效取得地上權登記，並於99年4月2日完成系爭地上權登記，然就上情而言，原告直至113年11月14日之前均未曾為被告或登記機關即楊梅地政事務所通知，顯與「時效取得地上權登記審查要點」(下稱審查要點)第13點之規定，即「㈠登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告三十日，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人；㈡前項通知，應以書面為之。」所示情形相悖，自有被告就系爭土地所申辦之時效取得地上權登記情事，於登記機關形式審查程序難認合於時效取得地上權要件之事，則應認被告就系爭土地經時效取得規定登記之系爭地上權，係經違法程序而致，原告自得訴請確認系爭地上權應不存在。
㈡更有甚者，被告固以楊梅地政事務所已於99年3月2日向「麟
鳳宮佛祖祀典」寄送函文，而經載「查無此址」之事由退回，以及楊梅地政事務所已於99年3月2日向麟鳳宮佛祖祀典」為公示送達，並於99年3月2日就前開被告申請時效取得系爭地上權之事為30日之公告等節為憑，稱被告及楊梅地政事務所斯時已有按規定向原告通知前情，而經依法公告30日後均未得原告表示異議，被告遂於99年4月2日經時效取得系爭地上權並完成登記。惟被告應遲至79年間，已得自系爭土地先前遭被告及第三人無權占用，而於78年至102年間以「提存」方式給付租金一事中，知悉原告與「麟鳳宮佛祖祀典」實為同一主體，並可自98年8月10日經桃園縣政府函告「麟鳳宮佛祖祀典」時任管理人為原告之事中，得知倘欲向「麟鳳宮佛祖祀典」為相關事項之通知，應以原告名義及所載地址為收件資訊。然被告於98年9月30日向楊梅地政事務所就系爭土地申請時效取得地上權時，竟仍明知且故意僅以「麟鳳宮佛祖祀典」為申請對象，全然忽略「回善寺」即原告實為系爭土地所有權人之事，以此塑造「無法送達系爭土地所有權人」、「依法經公告30日後均未得系爭土地所有權人表示異議」之假象，顯有惡意規避審查要點所指應向系爭土地所有權人通知之義務，致使系爭地上權之時效取得登記申請程序縱使違反相關規定，仍得以虛假審查結果遂行，被告因而取得系爭地上權並完成登記。
㈢是以，被告就申請經時效取得系爭地上權之事，有前述顯然
違反審查要點情形，被告自不應取得系爭地上權，則被告現就系爭土地之占用即屬無法律上原因而為，自有無權占用系爭土地之事甚明。為此，原告認系爭地上權因違反時效取得規定之要件，致被告現持系爭地上權占用系爭土地即屬無權占用，造成原告就系爭土地之所有權能受有妨害，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段等規定提起本件訴訟。並聲明：⒈確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在；⒉被告應將就系爭土地，於98年收件、字號：楊地字地217050號、登記日期99年4月2日，以被告為權利人、設定範圍全部、登記原因為時效取得之系爭地上權登記，予以塗銷。
二、被告則以：㈠經伊配偶即訴外人黃盛國於98年8月4日向桃園市政府申請查
詢「麟鳳宮佛祖祀典」此一組織之時任管理人及住址等資料，卻為桃園市政府函覆98年8月10日時並無「麟鳳宮佛祖祀典」此一組織。又經黃盛國於98年9月10日再次向桃園市政府申請查詢「麟鳳宮佛祖祀典」此一組織之時任管理人及住址等資料，則為桃園市政府於98年9月16日函覆「尚未依照地籍清理條例第19條之規定申請神明會法人登記，經市政府公告受理登記，仍在申報期間」等語，伊迫於無從認定系爭土地所有權人實係何人之窘境下，僅得以前開桃園市政府於98年9月16日所為函覆內容，將系爭土地所有權人或管理者列為「麟鳳宮佛祖祀典」，並以「麟鳳宮佛祖祀典，管理者：傅文山」、「管理者住址：桃園縣楊梅鎮(後改制桃園市○○區0○○里○○000號」等為收件資訊，於98年9月30日向楊梅地政事務所申辦時效取得系爭地上權之事。另楊梅地政事務所亦已確實依土地登記規則第118條、審查要點第16點等規定，於99年3月20日以楊地登字第0997001148號公告，自99年3月2日起至99年4月1日間，就伊申請就系爭土地時效取得系爭地上權之事為公告，並於99年4月1日公告期屆滿時，均無人提出異議，顯見伊已踐行時效取得系爭地上權應有法定程序，即已合法取得系爭地上權。
㈡再者，雖原告稱曾辦理數次寺廟總登記，卻均為地政機關漏
未隨同變更登記名稱，是原告與「麟鳳宮佛祖祀典」就系爭土地所有權僅有登記外觀上不一致情形，實際上二者就系爭土地所有權為同一主體之人，並經桃園市政府核發同意書在案，自可認定伊僅向楊梅地政事務所函告「麟鳳宮佛祖祀典」，而全然未通知原告，已有違反法規情事云云。惟原告所陳實則不然，蓋原告所指「原告與『麟鳳宮佛祖祀典』經桃園市政府核發證明為同一主體」乙情，係經桃園市政府以108年5月7日府民宗字第10800676441號、108年9月10日府民宗字第1080224169號函告方得知悉，然伊早於99年4月2日時即經登記為系爭地上權人，期間相距甚久，原告自不得以距離99年間數年後才作成之認定，期待伊就原告、「麟鳳宮佛祖祀典」間關係亦應知之甚詳。是認，伊於99年間既無從得知原告與「麟鳳宮佛祖祀典」是否確為同一主體，且黃盛國亦有經向桃園市政府確認斯時系爭土地所有權人身分，故本件循桃園市政府函覆內容，向楊梅地政事務所依法申請登記為系爭土地權人，程序上自無何等違法情節存在，伊即應已於99年4月2日時合法登記為系爭地上權人。
㈢至原告雖提臺灣桃園地方法院提存所109年2月18日桃院祥所1
02年存字第736號函，稱「受取權人名稱」欄位可見「麟鳳宮回善寺」、「回善寺麟鳳宮」、「回善寺即麟鳳宮佛祖祀典」等字樣記載，足證伊已可自79年間由其配偶黃勝國辦理提存時，得知原告與「麟鳳宮佛祖祀典」實為同一主體之事等語。然而，首先就原告所提資料可見，該列表為經臺灣桃園地方法院提存所就過往資料查詢整理後所做成，並經函告始為原告所見，即伊配偶黃勝國於辦理提存時，並無法知悉其他受取權人所載名稱為何，僅可得知辦理該次提存時所載受取權人為何人。其次，原告所指黃勝國分別於79年7月18日、80年8月29日、81年8月18日、82年8月27日、86年8月26日事辦理提存情事，就原告所資料可清楚看到，該等提存事件所列受取權人名稱為「回善寺」即原告，並無有何可以推斷原告與「麟鳳宮佛祖祀典」實為同一主體之依據。意即縱使黃盛國於辦理提存事件時已得知受取權人為原告，也僅限於該提存案件受取權人身分之認定，而就原告是否與「麟鳳宮佛祖祀典」具同一主體之事，對伊、黃盛國而言自無從認定，更與後續伊申請登記為系爭土地之系爭地上權人情事間，顯然無涉，不得逕謂伊有何「明知」原告與「麟鳳宮佛祖祀典」為同一主體，仍於申請登記為系爭地上權人一事中，有蓄意規避法規之違法而致不符申請登記時效取得地上權要件情形，故原告就此部分主張，全然無稽。
㈣準此，伊於98年9月30日向楊梅地政事務所申辦時效取得系爭
地上權，並經楊梅地政事務所經發函通知斯時系爭土地所有權人「麟鳳宮佛祖祀典」，亦已於99年3月2日至99年4月1日期間依法公告30日，均未受有任何土地權利人或利害關係人提出異議，則應認伊就申請時效取得系爭地上權之事既已經合法程序，自得於99年4月2日就系爭土地合法取得系爭地上權。故原告所提確認系爭地上權不存在，以及依民法第767條第一項中段之規定請求塗銷系爭地上權登記等事，洵無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於112年4月26日經登記為系爭土地所有權人，權利範圍為全部(見本院卷第41、216頁)。
㈡被告於99年4月2日經登記為系爭土地之系爭地上權人，登記原因載為「時效取得」(見本院卷第41、216頁)。
㈢被告占用系爭土地之事，自72年5月5日起至98年9月30日為止，已持續存在逾20年(見本院卷第81、87、216頁)。
四、得心證之理由：㈠原告稱其自112年4月26日起登記為系爭土地之所有權人，且
發現系爭土地經被告向楊梅地政事務所申請以「時效取得」為由，登記為系爭地上權人，另楊梅地政事務所按被告所提資料，以「麟鳳宮佛祖祀典」為系爭地上權申請案件之送達人，並經「查無此址」之事由記載送達未果，復以「送達住所不明」之事由為公示送達，再於99年3月2日至99年4月1日期間，就前開被告申請以時效取得系爭地上權之事予以公告，後於99年4月2日公告期滿均無人提出異議，被告即依時效取得規定登記為系爭地上權人，又被告配偶黃盛國曾於79年11月14日至86年8月26日期間，就原告為受取權人辦理提存案件，以及原告與「麟鳳宮佛祖祀典」於108年間經桃園市政府認定為同一主體等情，有楊梅地政事務所114年3月20日楊地登字第1140003825號函、土地登記謄本、土地登記申請書、桃園市政府108年9月10日府民宗字第1080224169號函、楊梅地政事務所人民申請登記案件收據、楊梅地政事務所99年3月2日楊地登字第0997001148號函、時效取得地上權登記清單、楊梅地政事務所114年5月2日楊地行字第1140005795號函、楊梅地政事務所114年5月21日楊地行字第1140006960號函、郵件退回紀錄、桃園縣○○鎮○○00○0○00○○○鎮○○○0000000000號函、桃園縣楊梅鎮地政事務所99年2月23日楊地登字第0997001259號函、桃園縣政府99年1月4府民宗字第0980558541號函、楊梅地政事務所98年12月28日楊地登字第0987006443號函、桃園縣政府98年12月10日府民宗字第0980484629號函、臺灣桃園地方法院提存所109年2月18日桃院祥所102年存字第736號函等在卷(見本院卷第17至19、39至44、45至
49、123至129、157至159、201至204、221、223至224、225、227至239、257至293、3030至308頁)可參，固然於權利外觀上堪以認定。然原告就前開被告申請登記為系爭地上權人之程序，於系爭地上權有無符合審查要件得以實質存在與否部分，另有被告明知原告與「麟鳳宮佛祖祀典」為同一主體，仍向楊梅地政事務蓄意告以「麟鳳宮佛祖祀典，管理者：傅文山」為系爭土地所有權人或管理者，並以「管理者住址：桃園縣○○鎮○○里○○000號」之未編制地址為寄送處所，捏造系爭土地所有權人或管理者之送達住所不明，復經公告後無人表示異議之假象，藉此規避審查要點第13點之規定所示時效取得地上權時應備要件，即應認定被告就取得系爭地上權之程序違反法律規定，是被告就系爭地上權占用系爭土地自屬無法律上原因為之，構成無權占用甚明，原告得依民法第767條第1項中段之規定請求被告就系爭地上權之登記予以塗銷等陳述，則為被告所否認，並以被告就時效取得系爭地上權之程序合於審查要點所示規定，且原告與「麟鳳宮佛祖祀典」為同一主體之認定，係經桃園市政府於108年間作成，然被告早已於98年間即楊梅地政事務所申請時效取得系爭地上權一事，自無從期待被告得以知悉系爭土地之實際所有權人或管理者與原告有無關係，應認被告就時效取得系爭地上權之程序，並無原告所指摘違法情形，被告基於系爭地上權占用系爭土地即屬有法律上原因而為，顯為有權占用，原告主張被告應塗銷系爭地上權之登記即無理由等語置辯。是本件爭點厥為：⒈原告請求確認被告依時效取得規定登記之系爭地上權不存在，有無理由？⒉原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭地上權，有無理由？本院茲分述如下：
⒈原告請求確認被告依時效取得規定登記之系爭地上權不存在
，有無理由？⑴按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769條、第770條、第772條分別定有明文。是地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行(最高法院64年台上字第2552號判決意旨參照)。另依民法第769條、第770條、第772 條規定之時效取得，係僅取得地上權「登記請求權」，而非時效取得地上權(最高法院69年度第5次民事庭會議決議、89年度台上字第1370號裁定、88年度台上字第1729號判決意旨參照)。又因時效而地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人前，固不得據以對抗土地有人而認其非無權占有，惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦有最高法院80年度第2次民事庭會議決議可資參照。
⑵又按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應
提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件；前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告；公告期間為30日，並同時通知土地所有權人；土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理，土地登記規則第118條定有明文。
又占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理；登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告30日，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人。前項通知，應以書面為之，時效取得地上權登記審查要點第1點、第13點亦有明定。亦即依民法時效取得規定申請時效取得地上權登記時，應符合時效取得地上權登記審查要點相關規定，即應於受理機關受理並經審查後，公告30日並通知土地所有權人或管理者，如公告期間屆滿後未有土地所有權人或管理者提出異議，則應認申請人已依時效取得規定登記為地上權人。
⑶復按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明，而無人為
公示送達之申請者，行政機關為避免行政程式遲延，認為有必要時，得依職權命為公示送達；公示送達應由行政機關保管送達之文書，而於行政機關公告欄黏貼公告，告知應受送達人得隨時領取；公示送達自前條公告之日起，其刊登政府公報或新聞紙者，自最後刊登之日起，經二十日發生效力；於依第七十八條第一項第三款為公示送達者，經六十日發生效力。但第七十九條之公示送達，自黏貼公告欄翌日起發生效力，為行政程序法第78條第1項、第2項、第80條、第81條所明定。
⑷再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。
⑸經查，被告及其配偶至遲於72年間即以房屋、圍牆等建物占
用系爭土地，有桃園縣政府民國59年上期房屋稅繳納通知書影本、內政部98年9月9日內授中辦字第0980049343號函、楊梅地政事務所他項權利位置圖、現場照片等附卷(見本院卷第75、85至87、91至117頁)可參，堪認被告確有就系爭土地為和平、公然、繼續占用行使地上權之意思。且被告係於98年9月30日向楊梅地政事務所申請時效取得系爭地上權(見本院卷第223、229頁)，自72年起算至申請時已持續逾20年之久，與前開規定所指占用土地之人得經20年後得請求以「時效取得規定」作為原因，經登記取得系爭地上權之要件相符。故本件原告請求確認系爭地上權不存在，應視楊梅地政事務所就被告以「時效取得」作為原因，申請登記為系爭地上權人一事，所為審查程序有無違反審查要點及相關法規之情事，致被告申請登記為系爭地上權人之程序違反法規，而生系爭地上權不應存在等情論斷，先予敘明。
⑹再查，原告稱系爭地上權之申請程序與審查要點未盡相符，
系爭地上權即有申請審查程序違反法規情事，系爭地上權自應屬不存在之認定，無非係以被告「明知」原告與「麟鳳宮佛祖祀典」實為同一主體，卻仍刻意僅就「麟鳳宮佛祖祀典」為系爭土地所有權人或管理人，逕向楊梅地政事務所申請時效取得地上權之審查程序，而楊梅地政事務所即未同時併向原告為前開審查程序之通知，致原告無從回覆或表示異議，顯見系爭地上權之申請程序有與審查要點不符之瑕疵等情為憑。惟查，被告於98年8月8曾收訴外人即時任桃園市楊梅鎮大同里里長彭金坡所發證明書，載有「桃園市○○區○○○段000000000地號土地(即系爭土地)，用地面積1,090平方公尺係『麟鳳宮佛祖祀典』之土地」等字句(見本院卷第83頁)，又被告經其子即訴外人黃玉泉，以及被告配偶黃盛國分別向桃園市政府查詢「麟鳳宮佛祖祀典」之組織現任管理人身分，均為桃園市政府函覆查詢未果，僅以「『麟鳳宮佛祖祀典』尚未依照地清理條例第19條之規定申請神明會法人登記，經市政府公告受理登記，仍在申報期間內」等語回覆，此有桃園縣政府98年8月10日、98年9月16日函文影本在卷(見本院卷第67至71頁)可稽，是被告既經告知「麟鳳宮佛祖祀典」為系爭土地之管理人，又無從查知「麟鳳宮佛祖祀典」之組織管理人身分為何，更遑論得以將「麟鳳宮佛祖祀典」認與原告為同一主體，故被告於98年9月30日向楊梅地政事務所申請時效取得系爭地上權時，僅以登記名義人「麟鳳宮佛祖祀典，管理者：傅文山」為系爭土地所有權人或管理者，並以「管理者住址：桃園縣○○鎮○○里○○000號」之未編制地址作通知送達處所(見本院卷第223至225頁)，應無違誤。至原告雖稱其與「麟鳳宮佛祖祀典」經桃園市政府核發證明認定實為同一主體，且被告得自79年間辦理與原告相關之提存案件時，已得知悉原告與「麟鳳宮佛祖祀典」於主體上實具有同一性等節，然原告所指經桃園市政府核發證明書，認原告與「麟鳳宮佛祖祀典」係同一主體之事，所引用之桃園市政府108年5月7日府民宗字第10800676441號公告、桃園市政府108年9月10日府民宗字第1080224169號函(見本院卷第197至204頁)，均係於108年期間始作成，與被告於98年9月30日向楊梅地政事務所申請時效取得系爭地上權時，得否知悉原告與「麟鳳宮佛祖祀典」間權利關係為何顯然無涉，原告自不得據以認定被告於98年9月30日時，已可明知「原告與『麟鳳宮佛祖祀典』為同一主體」此事，且就臺灣桃園地方法院提存所109年2月18日桃院祥所102年存字第736號函(見本院卷第303至308頁)可知，雖「受取權人名稱」欄載有數筆「回善寺麟鳳宮」、「回善寺(即麟鳳宮)」、「麟鳳宮回善寺」等內容之紀錄，被告似可就該提存事件中得知原告與「麟鳳宮佛祖祀典」之關係為何，然就上開函文本質而論，該函附件就「受取權人名稱」欄位之記載，實係經臺灣桃園地方法院提存所於109年2月5日查詢後製作，被告配偶黃盛國於辦理提存事件時，自難就「受取權人」部分相關記載之全貌予以檢視，僅可就實際辦理提存事件時經臺灣桃園地方法院提存所告以「受取權人」之身分，又於上函附件可見，黃盛國辦理提存事件時所對應「受取權人名稱」欄位，均僅載名「回善寺」之人(見本院卷第304、308頁)，亦即黃盛國或被告縱使可就前述提存案件中知有原告即回善寺此一主體存在，仍難謂被告就原告與「麟鳳宮佛祖祀典」間是否為同一主體之認定，已生得以識別之依據。基此，被告既於98年9月30日向楊梅地政事務所為時效取得系爭地上權之申請時，無從就「原告與『麟鳳宮佛祖祀典』為同一主體之事」明知或可得而知，且被告經桃園市政府、時任桃園市楊梅鎮大同里里長彭金坡，告以系爭土地登記名義人為「麟鳳宮佛祖祀典」，故被告以「麟鳳宮佛祖祀典，管理者：傅文山」為系爭土地所有權人或管理者，並將「管理者住址：桃園縣○○鎮○○里○○000號」作為通知送達處所(見本院卷第223至225頁)，應無有何違反法規，以及如原告所指摘蓄意規避通知義務等情，原告就此部分之主張，難謂有理。
⑺復查，被告既已依查得系爭土地登記名義人項楊梅地政事務
所提出申請，並由楊梅地政事務所為「麟鳳宮佛祖祀典，管理者：傅文山」、「管理者住址：桃園縣○○鎮○○里○○000號」等收件資訊之通知，則經郵政機關以「查無此址」事由退回(見本院卷第275頁)，即與行政程序法第78條第1項第1款規定「對於當事人之送達有應為送達之處所不明」之情形，而得由行政機關依聲請或職權為公示送達之要件相符，故楊梅地政事務所於99年3月2日，依行政程序法第78條、第80條、第81條等規定，就被告申請時效取得系爭地上權一事向「麟鳳宮佛祖祀典」為公示送達，並於張貼之日起經20日，即99年3月22日發生送達之效力(見本院卷第265頁)等事，均與前述法律規定符合，楊梅地政事務所依被告申請時效取得系爭地上權乙節，所辦通知事項及所為審查程序，即難謂有何於法未盡之處。又雖原告以被告未辨明原告與「麟鳳宮佛祖祀典」間權利主體關係，以及未查明系爭土地管理者住址等節，稱楊梅地政事務所就被告申請時效取得系爭地上權之事，就通知事項所為公示送達部分有不合法之處，實則無據，蓋被告既已就系爭土地管理者為其登記名義人「麟鳳宮佛祖祀典」一事，經上開查詢程序後為桃園市政府，以及時任桃園縣楊梅鎮大同里里長告知而得，據此向楊梅地政事務所申請寄送通知後仍收查無此址之結果，楊梅地政事務所方依行政程序法為公示送達，倘如原告所摘以「被告未查明應受送達人地址」為由，而不得申請為公示送達，則有與行政程序法就公示送達相關規定之立法目的有所扞格，原告就此部分之陳述顯與法律適用有違，自無理由。因此，楊梅地政事務所就被告申請時效取得系爭地上權一事，向「麟鳳宮佛祖祀典」經送達未果後另行公事送達程序，自與「通知土地所有權人或管理者」之審查要點第13點規定所示內容相符，應認楊梅地政事務所就被告申請一案所為通知程序，並無違反審查要點。
⑻準此，楊梅地政事務所就被告於98年9月30日，所為以時效取
得為由登記為系爭地上權人之案，既已於99年3月2日向「麟鳳宮佛祖祀典」為公示送達通知，且已於99年3月2日至99年4月1日期間，就被告申請之事向依審查要點第13點之規定為30日之公告，嗣前開公告期間屆滿後，被告或楊梅地政事務所均未受系爭土地權利人、利害關係人為異議，則被告依民法第772條、土地登記規則第118條、時效取得地上權登記審查要點第16點等規定所示，即已於99年4月2日就系爭土地時效取得系爭地上權。
⑼從而，被告就時效取得系爭地上權之申請及楊梅地政事務所
審查程序均與法相符，自無何等原告所指摘違反法定要件之處，故原告所為請求確認被告依時效取得之系爭地上權應不存在此一主張，應無理由。
⒉原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭地
上權，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。
⑵經查，原告固為系爭土地之所有權人，又原告主張經登記為
系爭地上權人之被告為無權占用系爭土地，係以「系爭地上權應不存在」乙節為憑，然被告以時效取得規定為由，就系爭土地登記為系爭地上權人一事，並於向楊梅地政事務所之申請及後續機關審查程序均未見違誤，而認被告就系爭地上權之取得係屬合法，原告所為確認系爭地上權不存在部分之陳述自無理由，業如前述。故被告就系爭土地以系爭地上權為使用一事，自屬有法律上原因而為，並非無權占用甚明，是原告稱被告就系爭土地經登記為系爭地上權人，構成無權占用系爭土地，並已對原告就系爭土地所有權能造成妨害等節，洵屬無據。
⑶從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭地上權之主張，自無理由。
㈡是以，被告就時效取得系爭地上權向楊梅地政事務所之申請
程序，既無違反相關法規情形，自應於符合程序審查要件後已於99年4月2日時效取得系爭地上權，是被告就系爭土地以系爭地上權所為占用，即屬有法律上原因而為。故原告訴請確認系爭地上權不存在，並請求被告塗銷系爭地上權之登記，均無理由。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段等規定，請求確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在，以及被告應將系爭地上權之登記，予以塗銷等主張，皆屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 蔡宜霈