臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第131號原 告 鄭翁盛訴訟代理人 何啓熏律師被 告 鄭文祥訴訟代理人 何志揚律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國114年10月8日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事裁判要旨參照）。本件原告主張被告對於以如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國110年9月11日所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，請求被告應塗銷系爭抵押權及同日登記如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記），惟被告迄未塗銷系爭抵押權登記及預告登記，致原告私權有受侵害之虞，是原告就系爭不動產之所有權在法律上地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決除去，因此原告自有確認利益而得提起本件消極確認之訴。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告為被告之弟，與兩造父母即訴外人鄭金萬、鄭林花原同住於原告所有之系爭不動產內，由原告負責照料日常生活起居。因系爭不動產為無電梯之透天厝，原告擬出售系爭不動產改買電梯大樓，以利父母生活起居之方便。被告擔心原告出售系爭不動產後不購置新屋而將出售價金花用殆盡，致父母居無定所，故要求原告設定系爭抵押權予被告，原告礙於兄弟之情勉為同意，並將印鑑證明、印鑑章等交由被告申辦，然兩造並無金錢借貸之合意，被告亦未交付新臺幣（下同）900萬元與原告，兩造間無金金錢借貸之債權債務關係存在，系爭抵押權自不能單獨存在。又參酌系爭不動產買賣契約之買受人為原告，及原告自高中時起即在家中小吃店幫忙賺錢，可認鄭金萬當初就係要以經營小吃店之利潤幫原告購入系爭不動產，以彌補父母心理上對原告自幼罹有遺傳性疾病之愧疚感，且父母先出錢為子女購買不動產以達減稅目的，於臺灣社會頗為常見，假設系爭不動產係由鄭金萬以小吃店盈餘所購買，當然有可能係鄭金萬當時決定先購屋予最弱勢之原告，惟因鄭金萬嗣認原告之婚姻可能有問題始改變想法，然系爭不動產既係原告出面簽約及登記為原告所有，則鄭金萬出錢購買，應有贈與之意思存在。縱認原告與鄭金萬間就系爭不動產成立借名登記關係，原告就系爭不動產至少仍有3分之1之權利，仍具權利保護必要。爰依民事訴訟法第247條第1項規定請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭抵押權登記塗銷。
㈡、原告嗣因病無法工作及繼續照料父母，不得已讓父母至安養中心居住，原告除須分擔安養中心費用外，亦因換腎而須要金錢而須出售系爭不動產，然發現被告於110年9月11日除辦理系爭抵押權之設定登記外，竟未經原告同意即持原告交付之印鑑證明及印鑑章辦理系爭預告登記，然被告對系爭不動產並無土地法第79條之1第1項所規定之請求權存在，該預告登記亦影響原告之所有權，依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭預告登記等語。
㈢、聲明：
１、確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
２、被告應將系爭抵押權登記塗銷。
３、被告應將系爭預告登記塗銷。
二、被告則以：
㈠、系爭不動產係兩造之父鄭金萬於91年8月15日向訴外人葉杰良以總價500萬元購買，並出資繳納頭期款及後續每月貸款，且自行保管買賣契約書、土地增值稅免稅證明書及契約稅款書之原本，歷年房屋稅、地價稅亦均由鄭金萬繳納，鄭金萬係礙於工作因素而借用原告名義登記為所有權人，實際所有權人為鄭金萬。兩造及父母於114年1月5日家族會議時，鄭金萬明確表示系爭不動產若出售應分三份即鄭金萬、鄭林花及原告各一份，鄭金萬更親自書立書面載明：「我鄭金萬的房子借用我兒子Ａ０３的名字登記，地址在桃園市○○區○○街00巷00號的房子，買賣時或是繼承時分成三份，由我鄭金萬、我太太鄭林花和小兒子Ａ０３分得。Ａ０３那份我兒媳何秀敏可以在Ａ０３同意下使用或移轉至兒媳名下，但不得遺棄Ａ０３，如兒媳何秀敏遺棄Ａ０３，兒媳需返還其動用金額不得有異議」等語（下稱系爭書面）。然原告未經鄭金萬同意欲出售系爭不動產，被告為擔保原告售屋後之款項須由兩造之父母各取得二份款項，被告方作為設定抵押權之名義人，用以擔保鄭金萬上開出資購屋若出售後之權益，而在原告同意下設定系爭抵押權900萬元，故系爭抵押權存於鄭金萬與原告之間，被告乃借名登記之人，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在。
㈡、又因原告未取得鄭金萬同意即欲出售系爭不動產，被告為借名登記人經鄭金萬同意始辦理系爭預告登記，避免原告擅自出售系爭不動產而致兩造父母權益受損，且系爭不動產係屬鄭金萬所有，原告並非真正所有權人，原告請求塗銷系爭預告登記亦屬無由等語，資為抗辯。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、經查，鄭金萬於91年8月15日以原告名義、總價500萬元，向訴外人葉杰良購買系爭不動產並登記為原告所有，系爭房屋價金500萬元給付方式為簽約款60萬元於91年8月15日簽約時給付；備證款70萬元於91年8月23日給付；完稅款70萬元於91年9月4日完稅時支付；尾款100萬元以金融機構貸款支付，該貸款則由鄭金萬以其經營餐飲業所得分期清償。被告嗣又徵得原告同意，辦理如附表所示之系爭抵押權登記，另以原告所提供之印章及文件辦理附表所示系爭預告登記。而鄭金萬於114年3月25日死亡，其繼承人為兩造及配偶鄭林花、女兒Ａ０２等事實，為兩造所不爭執，且有卷附系爭房地第一類登記謄本、買賣契約書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、預告登記同意書、鄭金萬除戶謄本及繼承性統表可憑【見本院114年度桃司調字第18號卷（下稱調解卷）第19至48頁、第91至106頁、本院卷第165至175頁），堪信屬實。
四、原告主張其因鄭金萬之贈與而為系爭不動產之所有權人，被告就系爭不動產所設定系爭抵押權，無所擔保之債權而無效等事實，為被告否認，並以前揭情祠為辯解，是本件首先應予審酌之爭點乃鄭金萬與原告就系爭不動產，是否有借名登記契約存在，茲判斷如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。次按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。當事人主張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任。
㈡、兩造就系爭不動產由鄭金萬出資卻登記為原告所有之原因為何既有爭執，原告主張為贈與，被告則辯稱係借名登記，兩造自應就其主張有利於己之事實為舉證。查被告辯稱系爭不動產為鄭金萬借名登記於原告名下之事實，業據被告提出鄭金萬於出具之系爭書面為據（見調解卷第107頁），前開書面所載系爭不動產係鄭金萬借用原告名義登記之旨，係依據鄭金萬本人之意思撰寫，並經鄭金萬蓋用印章及指印等情，業據證人即系爭書面之見證人Ａ０２於本院審理時證述屬實（見本院卷第118至119頁）且有系爭書面製作當時之錄音及譯文可佐，堪信鄭金萬於114年1月5日系爭書面製作當時，確曾表示系爭不動產為借名登記於原告名下，該書面之記載雖係鄭金萬於系爭不動產購入後許久就登記原因單方為陳述，然核原告之配偶何秀敏於113年12月7日與被告對話中陳稱因為要賣房子所以必須產權乾淨才好賣等語後，被告表示：「房子是爸媽的」之語，何秀敏亦稱：「對」，表示認同，何秀敏嗣後又詢問被告，系爭不動產出售後是否分3份，被告稱：「請問一下，房子是誰的？爸爸的」，何秀敏又表示：「我知道」等語（見本院卷第54至59頁），且原告在場亦未為反對表示，再者，被告與原號及何秀敏就系爭不動產可否塗銷抵押權及出售之後究竟應如何分配討論時，原告曾表示：「當我跟你借」；何秀敏則稱：「我們現在就在講那抵押費九百，你現在就是要九百走嘛，那就是給爸媽他們」、「那我們把九百萬匯給你，你就可以去塗銷」；被告則稱：「九百萬是給我，當初我只是為了保障爸媽，對我來講就好了」等語（見本院卷第54至59頁），是以原告、何秀敏均不否認系爭不動產係鄭金萬所有而登記於原告名下，甚至亦不否認曾經為了避免原告擅自處分系爭不動產致鄭金萬及其配偶日後之扶養無著，便以被告名義設定900萬元抵押權為擔保之事實，從而，鄭金萬以系爭書面所陳關於系爭不動產借名登記於原告之事實，與原告、何秀敏前開所述，及證人Ａ０２證稱：「（你方稱父親將系爭房地登記為原告所有，是為了給予鼓勵，請問購入系爭房地當時，有否要將系爭房地終局歸原告所有之意思？）沒有，爸爸曾經有跟我說過，如果我沒有再婚系爭房子有一間房間有我住，我永遠可以住」、「（貸款誰繳納？）貸款我所知道都是店裡賺來的錢由我父親臨櫃存款轉帳，我有跟他去臨櫃轉帳過」等語相符（見本院卷第124頁），應堪採信。反之，原告就其主張獲鄭金萬贈與系爭不動產之事實，尚乏相關證據可佐，且與其自己先前陳述不符，自難認可採。
五、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其內部間仍承認借名人為真正所有權人，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、2448號裁判意旨參照）。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。民法第528條、550條前段亦有明定，是當事人如約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，該等當事人間即訂有性質為委任之「借名登記」契約，該契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，如一方死亡，契約即當然終止，出名人即喪失繼續保有所出名登記財產之法律上原因。系爭不動產為鄭金萬借用原告名義登記之事實既如前述，則鄭金萬114年3月25日死亡後，系爭不動產即為其遺產，於遺產分割前歸其繼承人即兩造及配偶鄭林花、女兒Ａ０２公同共有，應堪認定。
六、再者，系爭抵押權及系爭預告登記設定之目的，係為防止當時登記為系爭不動產所有人之原告擅自出賣系爭不動產而設定，業如前述，系爭抵押權於設定時，並未有具體發生之擔保債權存在，然按抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮融資機能之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，於抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問（最高法院104年度台上字第912號、107年度台上字第1200號裁判意旨參照）。準此，系爭抵押權及系爭預告登記既係因擔心系爭不動產遭原告擅自出售而設定，是其所擔保者當為鄭金萬對於原告之損害賠償債權，至鄭金萬為何不直接以自己為登記名義人，卻以其子即被告為登記名義人，繫諸其與被告之內部關係，且屬鄭金萬之考量，既無違於常情即難認其無效，是於鄭金萬死亡後，系爭抵押權、預告登記之權利亦應為其遺產，於遺產分割前歸其繼承人公同共有，亦堪認定。
七、按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺；又遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體共有人，苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格即有欠缺，且此當事人適格之要件，為法院應依職權調查之事項(最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照)。
八、原告訴請塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，真正登記權利人為鄭金萬，惟鄭金萬已於114年3月25日死亡，該抵押權等因尚未辦畢繼承登記，倘鄭金萬生前已負有塗銷登記之義務，可逕行請求其繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人。苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格自有欠缺，前經本院闡明之後仍堅持自己為系爭不動產之唯一權利人且不願就當事人為追加或變更（見本院卷第163頁），自難認其起訴為合法，是其依民法第767條第1項訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 卓立婷附表：
一、不動產：桃園市○○區○○段000○000地號土地及同段1998建號即門牌號碼桃園市○○區○○街00巷00號建物。
二、普通抵押權：㈠收件年期：110年。
㈡字號：德資字第065490號。
㈢登記日期：110年9月11日。
㈣權利人：Ａ０４。
㈤債權額比例：全部。
㈥擔保債權總金額：900萬元。
㈦擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於110年9月8日金錢借貸契約所發生的債務。
㈧清償日期：140年9月7日。
㈨利息、遲延利息、違約金、其他擔保範圍：無。㈩債務人及債務額比例：Ａ０３，債務額比例全部。
權利標的：所有權。
設定義務人：Ａ０３。
共同擔保地號：桃園市○○區○○段000○000地號。
共同擔保建號：桃園市○○區○○段0000○號。
三、預告登記：㈠字號：110年9月9日德資字第65500號。
㈡預告登記請求權人：Ａ０４。
㈢內容：在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人。
㈣義務人：Ａ０３。
㈤限制範圍：桃園市○○區○○段000地號為10000分之112、桃園市
○○區○○段000地號為10000分之223、桃園市○○區○○段0000○號為全部。
㈥登記日期：110年9月11日。
㈦預告登記請求權人：Ａ０４。以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 李芝菁