臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第242號原 告 謙泰建設股份有限公司兼 上一人法定代理人 謝建民共 同訴訟代理人 雷皓明律師共 同複 代理人 嚴心吟律師被 告 陳月春
王聰德邱玉美
謝雪君黃家幸鄭金成共 同訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間請求給付管理費用等事件，於民國114年10月31日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。原告提起本件訴訟列謙泰建設股份有限公司（下稱謙泰公司）為先位原告，並列謝建民為備位原告，屬原告多數之主觀預備合併之訴，茲因原告彼此並非處於對立之地位，其主張具有實質上、經濟上之同一性，得因任一人勝訴而達其訴訟之目的，先、備位之訴攻擊防禦方法亦得相互援用，不致延滯訴訟程序之進行，更無礙於被告防禦而有訴訟不安定之情形，揆諸上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位原告謙泰公司長期經營不動產開發事業，備位原告謝建
民為其法定代理人。緣民國102年間，原告謝建民預見桃園鄉雙溪口段下縣○○○段00000○000○00000○00000地號土地（重測後地號：桃園市○○區○○段000○000○000○000地號土地，下稱系爭土地）有投資開發之機會，遂尋找有意投資者一同出資購買系爭土地以利後續開發，經尋得被告6人及8名訴外人共14名投資人，共同出資總計新臺幣（下同）7,100萬元購買系爭土地，原告謙泰公司並以謝建民之名義，與其等分別簽訂除投資金額不同，其餘契約內容均相同之「土地投資合約書（下稱系爭投資合約）」。
㈡嗣原告於103年1月7日以1億1,116萬8,000元購得系爭土地，
並將系爭土地借名登記於投資人即訴外人楊惠能名下。而系爭土地經原告規畫後續開發方案後，預估營建成本將近3億元，因包括被告在內之14名投資人均已無再行出資之意願，原告謝建民遂持系爭土地向橫山農會貸款4,900萬元（貸款人後轉為華泰銀行）。後原告謙泰公司於103年9月12日申請建造執照，桃園市政府於104年8月6日核發建造執照，原告謙泰公司於105年5月9日申報開工。
㈢孰料，被告竟於108年間向原告謝建民提出背信、詐欺取材、
業務侵占等刑事告訴（均經不起訴處分確定），又於110年7月間提起要求辦理合夥清算之民事訴訟（經被告於114年1月9日撤回起訴）。原告眼見資金缺口難以填補、建案開發窒礙難行，又遭被告提出上開刑事告訴，信任關係漸失，且原告又得知被告與其他3名投資人共9人於108年1月18日私下召開會議討論欲出售系爭土地，並於會議記錄中達成「出售總額超過1億3,500萬元部分同意支付仲介費30％」之約定。原告遂於108年3月12日提出另覓買家，轉售系爭土地以賺取價差之建議；直至113年間，原告覓得訴外人藍淑娟願以1億9,500萬元承購系爭土地，藍淑娟與系爭土地登記名義人楊惠能遂於113年2月7日簽訂買賣契約。
㈣就價金1億9,500萬元，其中4,900萬元先用以清償前開華泰銀
行之借款，剩餘1億4,600萬元之分配方式，被告（甲方）、原告謝建民及楊惠能（乙方）、與富總建設股份有限公司（下稱富總公司）及藍淑娟（丙方）共3方，於113年7月31日簽訂「協議書（下稱系爭分配協議）」，約定被告得先行取回各自出資之投資本金後，保留原告主張之管理費2,925萬元（詳後述），另提供254萬元予原告謝建民，其餘2,700萬元扣除履保費用、代書費用後依照投資比提撥各該投資人。而就管理費2,925萬元部分，除被告以外之8名投資人均願意給付，然被告認為有爭議、不願意支付原告，因而於系爭分配協議第4條第2項約定：「其中2,925萬元部分，乙方謝建民主張按土地投資合約第9條，謙泰建設可拿淨利15％加上管銷費用，乙方粗估金額為2,925萬元計，甲方僅同意保留，謝建民主張應將2,925萬元返還謙泰公司，但甲方認此款項有爭議不同意支付，甲、乙雙方同意先把款項暫放在履保帳戶內，待土地過戶完成，再行處理」㈤依系爭投資合約，原告得請求被告給付：
⒈管理費2,925萬元：系爭投資合約第4條約定：「本案未完成
工程結案前，股東不得中途退股，若有特殊情況需股東會議決議後才可退股，退股前需扣除公司管理費15％，且不得參與結算盈虧分配」，是分配系爭土地之相關款項時，應先扣除公司管理費15％即2,925萬元（1億9,500萬元×15％）予原告謙泰公司。且被告既於108年1月18日之會議（下稱系爭會議）中達成上開「同意支付仲介費30％」之約定，原告請求15％管理費，應屬合理。
⒉公司營運費用404萬0,342元：系爭投資合約第9條約定：「本
工程結案應保留淨利15％作為公司營運基金」，是系爭土地既已全數出售，契約目的已達成、結案，於分配系爭土地之相關款項時，應先保留淨利15％予謙泰公司；本件買賣價金為1億9,500萬元，扣除貸款金額4,900萬元、貸款利息及在建費用、賣土地之代書及行政費用等共1,627萬4,390元、出資成本7,100萬元、管理費用2,925萬元、系爭分配協議約定分配予原告謝建民之254萬元後，淨利應為2,693萬5,610元（1億9,500萬元-4,900萬元-1,627萬4,390元-7,100萬元-2,925萬元-254萬元），則保留予原告謙泰公司之款項金額應為404萬0,342元（2,693萬5,610元×15％，小數點後四捨五入）。
㈥原告就各該請求被告給付之管理費用、公司營運費用，分別
係基於各別之發生原因，對原告負全部給付義務之不真正連帶關係。綜上，原告謙泰公司為系爭投資合約之當事人，自得依系爭投資合約第4條、第9條約定向被告請求給付3,329萬0,342元（2,925萬元+404萬0,342元），如有任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內，免給付責任；退步言，縱認系爭投資合約之當事人為原告謝建民，其亦得由原告謝建民依系爭投資合約第4條、第9條約定為上開請求，爰提起本件先、備位訴訟。並先位聲明：⒈被告陳月春應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉被告王聰德應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒊被告邱玉美應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒋被告謝雪君應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒌被告黃家幸應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒍被告鄭金成應給付原告謙泰公司3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒎前六項給付，如其中任一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；⒏原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⒈被告陳月春應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉被告王聰德應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒊被告邱玉美應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒋被告謝雪君應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒌被告黃家幸應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒍被告鄭金成應給付原告謝建民3,329萬0,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒎前六項給付，如其中任一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；⒏原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於103年間與原告謝建民及其他合夥人共同出資購買系爭
土地，約定由原告謙泰公司於其上興建房屋後出售，再分配獲利予合夥人結案，投資人並給付興建房屋及完銷其上建案之原告謙泰公司淨利15％作為承攬報酬，雙方因此簽訂系爭投資合約（下稱系爭投資案）。系爭投資案成立合夥數年，原告謙泰公司僅於104年申請建造執照及系爭土地周圍圍籬工程，此外並無其他工程進度，甚至放任建照逾期失效，更於108年3月12日表示不興建房屋出售，被告見合夥目的無法達成，僅能起訴請求原告謝建民協同辦理合夥清算。詎料，原告謝建民及系爭土地登記名義人楊惠能趁另案調解之際，在未經全體合夥人同意之情形下，逕自出售系爭土地予富總公司及藍淑娟，並送件辦理移轉登記。被告於知悉上情後，3方嗣於113年7月31日簽訂系爭分配協議。
㈡系爭土地之所有權登記名義人為同為投資人之楊惠能，而系
爭投資案實際係由原告謝建民執行合夥事務，並委由原告謙泰公司執行系爭土地之興建建案及銷售房屋事宜，於工程結案時取得系爭投資案淨利15％作為報酬。惟原告謙泰公司並無出資參與系爭投資案，僅為受託執行事務者，並非系爭投資案之合夥人，是原告謙泰公司之起訴請求，顯違反債之相對性而無理由。
㈢退步言，倘原告謙泰公司得以系爭投資合約作為其與全體合
夥人間之法律關係權利義務定其請求權基礎（假設語氣，被告否認），然被告對於系爭投資案並無系爭投資合約第4條規定之中途退股或經股東會議通過特殊情況退股之情事；原告謙泰公司對於系爭土地亦無興建房屋、銷售房屋完畢，未達系爭投資合約第9條規定「工程結案」之給付條件，是原告依上2請求權基礎所為請求，亦均無理由。
㈣末查，系爭分配協議第4條第2項所稱合夥投資盈餘5,879萬元
，係已扣除支出系爭投資案相關費用（包含2,925萬元之爭議款項）。易言之，系爭投資案件興建工程支出相關費用業已扣除，原告主張系爭投資案之合夥人應以買賣價金15％給付管理費，顯為重複計算而無理由；且於同項第1款已約定，該2,925萬元為系爭投資案合夥人盈餘之一部，非屬成本費用、亦非僅屬於被告6人之財產，原告謙泰公司僅以被告6人單獨提起本件訴訟，違反合夥連帶債務之性質等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷及得心證之理由：㈠本件原告主張被告與其他投資人有與原告謝建民簽署系爭投
資合約，約定共同投資開發系爭土地，原告謙泰公司並取得開發營建工程相關建築執照而申報開工，嗣該工程未完成，原告謝建民與被告及其他訴外人即就系爭土地出售一事而簽署系爭分配協議等情，為被告所不否認，並經原告提出相關投資人簽署系爭投資合約書影本（見本院卷一第24頁至第83頁）及系爭分配協議書影本（見本院卷一第170頁至第172頁）為據，此部分事實，首足信為真。至原告主張不論系爭投資合約契約關係存在原告謙泰公司或原告謝建民與被告間，被告均應依系爭投資合約第4條及第9條約定給付原告謙泰公司或原告謝建民管理費及營運基金，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究之爭點厥為：被告是否應依系爭投資合約書第4條及第9條約定，給付管理費及營運基金?茲分別論述如後述。
㈡稽諸上開系爭投資合約書影本，顯示系爭投資合約第4條乃係
記載「本案未完成工程結案前，股東不得中途退股，若有特殊情況需股東會議決議後才可退股，退股前需扣除公司管理費15％，且不得參與結算盈虧分配」，依其內容可知契約當事人係約定於開發目的事業存在下，於工程結案前，投資人非經投資合作之合夥人會議決議，不得片面終止投資契約而退出投資合作之合夥關係，投資人若依決議通過而片面終止投資契約以退出合夥關係，於取回出資本金時則須扣付15%作為公司管理費。然稽諸上開系爭分配協議書影本，顯示本件投資合作之合夥關係終結原因，應係系爭土地已出售而原本投資合作之開發目的不達，工程無法繼續下，合夥人間因合夥目的事業不能完成而有法定原因解散後，就有關系爭土地出售款項之合夥財產為分配，並非被告於開發工程中片面終止契約而退出合夥，自無系爭投資合約第4條適用之情形，是原告請求被告依系爭投資合約第4條給付管理費2,925萬元，為無理由。
㈢又稽諸上開系爭投資合約書影本，顯示系爭投資合約第9條乃
係記載「本工程結案應保留淨利15%作為公司營運基金」，依其內容可知契約當事人係約定開發目的事業之工程完工後，投資人於工程完工建築物出售後，淨利分配時須保留15%作為營運基金，然本件開發目的不達，工程無法繼續下，自無工程完工之情事，更無完工建築物出售之情形，即無該約定保留淨利15%作為公司營運基金之約款適用。至系爭分配協議，僅係合夥因開發目的事業解散後當事人間就合夥財產（包含利潤）之分配，並無達成約定仍應比照工程結案之情形，提撥出售系爭土地之淨利15%作為營運基金，此觀系爭分配協議書第四條第㈡項記載「其中2,925萬元部分，乙方謝建民主張按土地投資合約書第9條，謙泰建設可拿淨利15%加上管銷費用，乙方粗估金額為2,925萬元計，甲方（即被告）僅同意保留，謝建民主張應將2,925萬元返還謙泰建設，但甲方認此款項有爭議而不同意支付」等語，即可知悉被告並未同意變更契約條款(系爭投資合約第9條約定)，而並未合意將系爭土地出售後之淨利分配比照系原預定工程結案後提撥工程結案淨利15%作為營運基金。準此，本件原告請求被告依系爭投資合約第9條約定給付營運基金404萬0,342元，為無理由。
㈣另原告雖又提出系爭會議記錄影本(見本院卷第156頁至第157
頁)，欲證明兩造間有達成上開「同意支付仲介費30％」之約定，然稽諸系爭會議紀錄影本，除於會議紀錄上簽名之相關人僅有被告邱玉美、謝雪君及訴外人楊惠能，而非原告及全體被告均於其上簽名，難認相關約定成立於原告與被告間外，該二被告簽名亦係分別由蔡盛傳、賴清河所代簽，而非自己親簽（見本院卷一第157頁），且原告並無提出其他事證可認蔡盛傳、賴清河確實有得到被告邱玉美、謝雪君授權或同意而代為締約，亦難認被告邱玉美、謝雪君確有與原告達成上開仲介費約定。再者，縱假設被告邱玉美、謝雪君有與原告達成上開約定，相關契約亦僅係存在於原告與該二被告間，且其性質乃係另立一居間契約下之仲介費約定，而與系爭投資合約第4條、第9條約定之管理費、營運基金無關，原告自應另依居間契約關係為主張，而非混淆於本件系爭投資合約中為主張，是原告此部分主張及舉證，亦無法據為其等得依系爭投資合約第4條及第9條約定為請求之認定。至原告雖又聲請傳喚投資人蔣新昌到庭證述，欲證明系爭投資合約係因資金不足且其他投資人無意願再出資導致營造費用不足而無法繼續興建，原告為出脫土地使投資人早日收回本金且獲利故有積極尋覓買主等節情事(見本院卷二第17頁)，然該等情事縱使存在，揆諸上開論理及說明，本件被告並未片面退夥，且本件開發工程既未能完工結案，是原告本不得依系爭投資合約第4條、第9條約定對被告為相關主張，是以上開證人之聲請傳喚，即欠缺調查必要性，自不應准許，附此敘明。
四、綜上所述，本件系爭投資合約之契約關係係存於原告謙泰公司或原告謝建民與被告間，被告均無構成系爭投資合約第4條、第9條約定之管理費、營運基金給付事由，是原告依系爭投資合約第4條、第9條約定，訴請如先、備位訴之聲明所示內容，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰應一併駁回之。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 陳炫谷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 1 日
書記官 盧佳莉