臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第278號原 告即反訴被告 黃仁志
黃仁德黃仁慧共 同訴訟代理人 劉哲瑋律師被 告即反訴原告 吳勝程上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示抵押權塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟陸佰捌拾元由被告負擔，並均應加給自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬貳仟陸佰捌拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。
本件原告（下於本訴部分稱原告、於反訴部分稱反訴被告）主張訴外人即原告之父黃步鎮前於民國81年10月28日將如附表所示土地（下稱系爭土地）設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）與被告（下於本訴部分稱被告、於反訴部分稱反訴原告），然系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效，並因除斥期間經過而歸於消滅，是依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。被告則否認原告之主張，並提起反訴，主張後開原因事實，依黃步鎮與被告間逾期清償借款計付違約金之約定，請求原告給付違約金，核其本、反訴之標的及防禦方法均相牽連，且非專屬他法院管轄，其反訴之提起即為合法。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告均為黃步鎮之繼承人。黃步鎮前於81年10月24日設定系爭抵押權與被告，該抵押權未登記其擔保債權種類，且無利息或遲延利息，僅記載違約金以每萬元每日20元計算，存續期間自81年10月24日起至82年4月23日止。被告前執黃步鎮簽發金額各為新臺幣（下同）80萬元、16萬元本票兩紙（發票日均為81年10月23日、到期日均為82年1月22日，下稱系爭本票）聲請本票裁定獲准，並持該本票裁定為執行名義聲請拍賣系爭土地。
（二）然該強制執行程序於89年9月19日業因視為債權人撤回而終結，是該票據權利應已罹於時效而消滅，被告復未於時效完成後之5年除斥期間實行抵押權，則系爭本票債權自97年9月19日起即不屬於系爭抵押權擔保之範圍，依附系爭本票之本金債權而生之違約金債權，亦應同歸於消滅，遑論該違約金換算年息高達73%，卻未見系爭本票載有違約金，亦未見黃步鎮於系爭土地抵押權設定契約書親筆書寫文字，實難認黃步鎮與被告間確有違約金之約定。
（三）綜上，系爭抵押權擔保債權之請求權已罹於時效，被告復未於5年除斥期間實行抵押權，系爭抵押權即已消滅。黃步鎮死亡後，所遺系爭土地由原告繼承，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
（四）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
（一）黃步鎮前於81年10月24日與被告簽立借款契約，向被告借款96萬元，並簽發系爭本票暨設定系爭抵押權以為擔保。
被告前曾向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地，惟無人應買，被告乃於96年5月14日接獲法院塗銷查封登記通知，是系爭抵押權擔保債權之請求權應自翌日重新起算時效，至111年5月14日始屆15年，未逾除斥期間，債務亦未清償，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
（二）另抵押權為物權，應比照不動產登記制度，即已登記不動產回復請求權無民法第125條消滅時效規定之適用，原告提起本件訴訟，顯與司法院釋字第107號解釋不符等語，以資抗辯。
（三）並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、關於本件應適用之規範：
（一）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。
（二）以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。
（三）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112號、84年度台上字第167號裁判意旨參照）。
（四）請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條、第128條前段定有明文。又依民法第129條規定，消滅時效，因起訴而中斷，又聲請強制執行與起訴有同一效力，亦生中斷時效之效果，惟依民法第136條第2項規定，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。
（五）票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起算。票據法第22條第1項、第2項定有明文。
（六）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民事訴訟法第277條、民法第474條第1項定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張：原告為黃步鎮之繼承人，黃步鎮前於81年10月24日設定系爭抵押權與被告；被告前執黃步鎮簽發之系爭本票聲請本票裁定獲准，並持該本票裁定為執行名義聲請拍賣系爭土地等語，並提出土地登記謄本為證（見本院卷第53至95頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）系爭抵押權雖經設定登記，但無論是前揭土地登記謄本或被告提出的抵押權設定契約書（見本院卷第235、237頁），都沒有載明擔保債權的性質跟發生日期，其擔保債權無從特定，已與抵押權成立上從屬性有違，自難認系爭抵押權業已成立。本院可以理解，黃步鎮跟被告當時很可能有約定，系爭抵押權是要擔保什麼債權，但依修正前民法第758條、第760條規定，抵押權設定契約須以書面為之，並經登記生效，所以不管當時是怎麼約定的，既未經載明於抵押權設定契約書，也未經登記，即不生效力，也就是，不會成為系爭抵押權的擔保債權，從而系爭抵押權並無擔保債權，自始不成立。
（三）原告主張：系爭抵押權之擔保債權，為系爭本票上債權等語，則依其所述：
1.時效完成、除斥期間屆至、系爭抵押權消滅：依前引票據法第22條第1項、第2項規定，其付款請求權之消滅時效期間為3年，其追索權之消滅時效為1年，均自到期日即82年1月22日起算，分別於83年1月22日、85年1月22日時效完成，迄今均已顯逾5年，依前開規定，假若系爭抵押權之擔保債權為系爭本票上債權，則系爭抵押權亦已因除斥期間完成而告消滅。
2.被告並未中斷時效：⑴被告於82年8月25日以本院82年度票字第1340號裁定為執
行名義，向本院聲請對黃步鎮強制執行，經本院民事執行處以82年度執字第3674號受理在案，該裁定所載本票，發票日為81年10月28日、金額為20萬元，並非系爭本票（見聲請狀及該裁定本院82年度執字第3674號卷第2、3頁、96年度執字第16236號卷第33、34頁），就系爭本票上權利不生中斷時效之效力。
⑵被告另聲請拍賣抵押物，經本院以82年度執字第1706號
裁定駁回後提起抗告，臺灣高等法院以89年度抗字第1115號廢棄原裁定並發回本院，本院另以89年度執更字第5號受理在案，又於92年6月30日裁定駁回其強制執行之聲請，而告確定（見本院辦案進行簿，本院96年度執字第16236號卷第7頁），依民法第136條第2項規定，時效視為不中斷。
⑶被告雖提出本院96年5月10日桃院木執96年執一字第1623
6號囑託塗銷查封登記書函稿、96年4月3日民事強制執行進行單、送達證書（見本院卷第227至233頁），抗辯：被告曾就黃步鎮所有之不動產聲請強制執行，惟因無人應買，並於96年5月14日接獲本院塗銷查封登記通知，據此，系爭抵押權所擔保之債權請求權，消滅時效應自96年5月15日重新起算云云，然：①該函稿說明欄第4點已清楚記載「撤回時間：89年9月19日」（見本院卷第227頁），被告所述，顯有誤讀；②該函稿說明欄第2點載明「本案業經執行依法視為債權人撤回而告終結」，則依民法第136條第2項規定，時效視為不中斷，自非重新起算。
⑷上開情事，對系爭本票上債權請求權消滅時效之進行，
均不生影響，對系爭抵押權消滅之結果，自亦不生影響。
（四）被告雖抗辯：系爭抵押權之擔保債權，為黃步鎮前於81年10月24日向被告借款96萬元所生借款返還債權云云，然查：
1.就兩造間有消費借貸之合意及交付借款之事實，並未舉證以實其說，本院自難遽予採認，基於前述理由，本院亦無從認定該債權為系爭抵押權之擔保債權。
2.卷附抵押權設定契約書「違約金」欄雖填載「逾期清償每萬元每日20元計付違約金至清償日止」等（見本院卷第235頁），但這是抵押權設定契約（這是個物權行為）的內容，基於物權行為獨立性、無因性、抵押權之從屬性，這樣寫的意思是，系爭抵押權的擔保範圍，及於本債權所生違約金，前提當然是，就本債權有違約金的約定，所以這並不是為約定給付違約金的債權契約；況且，這項記載也無從推認被告所稱消費借貸的事實，畢竟，買賣、租賃、承攬或其他契約，也都可以有違約金的約定。
3.此部分抗辯於法無據，並無可採。
（五）被告雖援引司法院大法官釋字第107號解釋，稱已登記不動產回復請求權無民法第125條消滅時效規定之適用，並抗辯原告之訴違背該號解釋云云，然而，原告所提到的時效，是指系爭抵押權之擔保債權請求權的消滅時效，不是不動產回復請求權的消滅時效；而且系爭土地是已登記不動產，其物上請求權不適用消滅時效，所以原告可以主張物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。被告似乎是誤會了什麼，其抗辯亦於法無據，並無可採。
（六）據此，系爭抵押權不存在，原告之系爭土地所有權因其登記而受妨害，自得依民法第767條第1項中段規定行使權利。
五、綜上所述，原告行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、被告雖聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行云云，然原告並未聲請假執行，被告為此聲明並無實益，爰不予論駁。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。另依民事訴訟法第91條第3項規定，以裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。本件訴訟費用即第一審裁判費1萬2,680元應由被告負擔，爰判決如主文第2項，並依前開規定諭知加給利息。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
參、反訴部分：
一、反訴原告除援用本訴之抗辯外，另主張：
（一）黃步鎮與反訴原告於81年10月24日簽立系爭土地抵押權設定契約書，約定黃步鎮逾期清償時，每萬元每日按20元計付違約金至清償日止，反訴原告自得依該約定請求反訴被告給付違約金，並僅就其中96萬元為請求等語。
（二）並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告96萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告之答辯，除引用本訴之主張外，並補充：
（一）黃步鎮未於81年10月24日與反訴原告簽立借款契約；縱認反訴原告所稱違約金債權存在且未罹於時效，亦超過反訴原告所稱本金債權20萬元甚多，遑論本金債權請求權已罹於時效，應酌減至以99年至114年間平均定期存款利率1.17%計算等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：⑴反訴原告之反訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，反訴原告主張：黃步鎮於81年10月24日與反訴原告簽立借款契約云云，並無證據，無從採認，已如本訴部分所述，則反訴原告基於消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付96萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、綜上所述，反訴原告基於消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付96萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件反訴訴訟費用即第一審裁判費1萬2,680元應由反訴原告負擔，爰判決如主文第2項。
六、據上論結，本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 彭明賢附表：
編號 不動產標示 應有部分 1 桃園市○○區○○段000地號土地 黃仁志：9分之1 黃仁德：9分之1 黃仁慧：9分之1 2 桃園市○○區○○段000地號土地 3 桃園市○○區○○段000地號土地 4 桃園市○○區○○段000地號土地 5 桃園市○○區○○段000地號土地 6 桃園市○○區○○段000地號土地 7 桃園市○○區○○段00地號土地 8 桃園市○○區○○段00地號土地 9 桃園市○○區○○段000地號土地 10 桃園市○○區○○段000地號土地 11 桃園市○○區○○段000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：81年 字號：楊地字第018560號 登記日期：81年10月28日 登記原因：設定 權利人：吳勝程 債權額比例：全部 擔保債權總金額：96萬元 存續期間：81年10月24日至82年4月23日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃步鎮 權利標的：所有權 設定權利範圍：3分之1 證明書字號：81桃楊字第004392號 設定義務人：黃步鎮 共同擔保地號：瑞原段941、946、948、955、957、965 瑞湖段83、84、142、149、158