臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第214號原 告 祭祀公業賴日生祀法定代理人 賴寬仁訴訟代理人 黃瑋如律師
楊博皓律師劉楷律師複代理人 黃智靖律師被 告 謝國金
陳國典共 同訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國114年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張
（一）先位部分⒈原告前於民國102年6月28日將附表所示土地（下稱系爭土
地）所有權應有部分（下稱系爭不動產），以9,600萬元出售予訴外人謝定秋，原告與謝定秋約定先給付70萬元，尾款9,530萬元部分，則於原告將系爭土地上被他人占有使用部分排除後交付（下稱系爭買賣契約）。嗣謝定秋於111年3月29日死亡，其權利義務由被告謝國金單獨繼承。
⒉而系爭土地已由被告謝國金以外之共有人做成分管協議（
下稱系爭分管協議）並於114年2月7日為使用管理登記，被告謝國金分管部分土地上現已無地上物，是被告謝國金即應給付原告尾款9,530萬元。然經原告催告後，被告謝國金仍未給付，是原告乃解除系爭買賣契約。系爭買賣契約解除後，被告謝國金即應將系爭不動產移轉登記予原告以回復原狀。
⒊又被告謝國金因不願將系爭不動產返還原告，故與被告陳
國典基於通謀虛偽之意思表示，在系爭不動產上設定登記字號為114年山壢登跨字第2150號，最高限額1億元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。為保全原告請求被告謝國金返還系爭土地之債權，原告得請求確認系爭抵押權不存在，並得代位被告謝國金塗銷系爭抵押權。爰依民法259條第1款、第242、第767條第1項中段、第113條之規定提起本件訴訟等語。
⒋並聲明：「⑴被告謝國金應將系爭不動產移轉登記予原告。
⑵確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。⑶被告陳國典應將系爭抵押權登記塗銷。⑷願供擔保請准宣告假執行。」
（二）備位部分如認原告未合法解除系爭買賣契約，則被告謝國金應給付原告9,530萬元。爰依系爭買賣契約第3條第2項、民法第367條之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：「被告謝國金應給付原告9,530萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。」
二、被告答辯
（一）原告前於104年7月1日與被告陳國典簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），約定將系爭買賣契約價金之尾款債權讓與被告陳國典，故原告已不得向被告謝國金請求給付尾款。縱認原告未將尾款債權讓與被告陳國典，然不得以分管契約之方式，取代系爭買賣契約約定原告應排除系爭土地上第三人占有之責任，故尾款清償期尚未屆至。原告既不得向被告謝國金請求給付尾款，則不得解除系爭買賣契約並請求被告謝國金返還系爭不動產。而原告並非系爭不動產所有人，對被告謝國金亦無返還系爭不動產之債權存在，則對系爭抵押權是否存在並無確認利益，亦不得代位請求被告陳國典塗銷系爭抵押權等語。
（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免假執行。
三、不爭執事項（見本院卷第303頁第11至22行、385頁第26至32行）
（一）系爭分管協議中，被告謝國金分管部分並無地上物。
（二）系爭分管協議中，非被告謝國金分管部分有地上物。
（三）系爭承諾書所稱全部物業25%，即為系爭承諾書附表所示土地應有部分。
四、原告復先位主張被告謝國金應返還系爭不動產、系爭抵押權不存在、被告陳國典應塗銷系爭抵押權；備位主張被告謝國金應給付原告9,530萬元，均為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點即為：（一）原告得否請求請求被告謝國金給付尾款？（二）原告得否解除系爭買賣契約？（三）原告就系爭抵押權存否有無確認利益？（四）原告得否代位被告謝國金塗銷系爭抵押權？
（一）原告得否請求請求被告謝國金給付尾款？⒈按系爭買賣契約第3條第2項約定：「其餘價金由甲方（即
謝定秋）開立本票交付乙方（即原告）收執，該本票應於（被他人佔有使用之土地全部排除佔有後）土地點交日全數兌現。」（見本院卷第97頁）次按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院57年度台上字第2387號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭買賣契約之尾款清償期已屆至，為被告所否
認，是原告自應舉證證明已將系爭土地上被他人占有使用部分排除占有。而兩造固不爭執依分管契約，被告謝國金所分管部分無地上物，然查系爭買賣契約僅將系爭土地所有權之一部即系爭不動產出售予謝定秋（見本院卷第97頁），可知兩造簽立系爭契約當下，明知系爭土地將成為共有狀態。原告與謝定秋在明知系爭土地將為共有物之前提下，仍約定原告需將他人占有使用部分「全部」排除，謝定秋始負有給付尾款義務，可推知系爭買賣契約簽立時，原告與謝定秋之真意，係不欲以分管協議之方式，使謝定秋得分管特定未遭占用部分之土地，否則原告與謝定秋自得於簽立系爭買賣契約時，約定僅就謝定秋將分管使用部分排除他人占有即可，不須約定為「全部」排除。
⒊且依上開說明，共有人對共有物之權利並非存在共有物之
特定部分，而係得按其應有部分比例對共有物全部行使權利，此等權利並不因分管協議而消滅。查系爭土地登記謄本，可見並無合法登記之建物（見本院卷第123至167頁）。兩造復未爭執系爭土地上確實仍有他人之地上物占有中，可見該第三人所有之地上物，為違章建物。則系爭不動產之價值，顯然將因系爭土地上有違章建物，而受有減損，故排除他人占有之約定，非僅便於謝定秋分管使用土地而已，亦對系爭不動產價值有所影響，原告自不得主張以系爭分管協議，替代排除他人占有之約定。
⒋原告既未能全部排除他人就系爭土地之占有，則系爭買賣
契約之尾款清償期即未屆至，原告請求被告謝國金給付尾款9,530萬元，自屬無據。
（二）原告得否解除系爭買賣契約？系爭買賣契約之尾款清償期尚未屆至，已如前述。則原告催告被告謝國金給付尾款，並以被告謝國金未給付尾款為由解除系爭買賣契約，均屬無據。系爭買賣契約既未解除，則原告先位部分請求被告謝國金返還系爭不動產，亦屬無據。
（三）原告就系爭抵押權存否有無確認利益？⒈按民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。
⒉原告以其對被告謝國金有系爭買賣契約解除後之回復原狀
債權為由，請求確認系爭抵押權不存在云云。然原告解除系爭買賣契約並不合法，已如前述，是原告對被告謝國金並無解除契約回復原狀之債權存在。且查原告亦非系爭土地之共有人，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第123至167頁）。則系爭抵押權存在與否，並不影響原告於法律上之地位，難認原告就系爭抵押權存否有確認利益，是原告此部分請求，並不可採。
（四）原告得否代位被告謝國金塗銷系爭抵押權？⒈按民法第242條本文規定：「債務人怠於行使其權利時，債
權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」⒉原告主張代位被告謝國金塗銷系爭抵押權云云。然因原告
解除系爭買賣契約並不合法，故原告並未對被告謝國金具有解除契約回復原狀之債權存在，已如前述。則原告主張其為解除契約回復原狀之債權人為由，代位被告謝國金請求被告陳國典塗銷系爭抵押權，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民法259條第1款、第242、第767條第1項中段、第113條、系爭買賣契約第3條第2項、民法第367條之法律關係，先位請求被告謝國金返還系爭不動產；確認系爭抵押權不存在；請求被告陳國典塗銷系爭抵押權。備位請求被告謝國金給付9,530萬元及其利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第五庭 法 官 周仕弘上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 張淑芬附表編號 地號 權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 2 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 3 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 4 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 5 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 6 桃園市○○區○○段00000地號 243750/0000000 7 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 8 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 9 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 10 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 11 桃園市○○區○○段00000地號 243750/0000000 12 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 13 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 14 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000 15 桃園市○○區○○段000地號 243750/0000000