臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第415號原 告 姜貞智訴訟代理人 葉民文律師被 告 楊明曜訴訟代理人 何盈德律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。
查原告主張如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，即原告實際之借款金額為新臺幣（下同）120萬元，惟被告否認並抗辯系爭抵押權所擔保之債權即原告實際借款金額為400萬元，則系爭抵押權所擔保之債權金額為何，攸關被告於將來聲請強制執行時，依法應優先受償之債權額，則原告在私法上之地位確有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權為120萬元，即具備確認之訴之法律上利益，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為桃園市○○區○○段000000地號土地及其上坐落同段5565建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號，即如附表一編號1、2所示不動產，下併稱系爭不動產）之所有權人，因原告之子即訴外人劉得玄之債務問題，乃委託訴外人聯陽理財顧問有限公司（下稱聯陽公司）協助債務整合，經聯陽公司告知須提高往來紀錄以尋求金主借款，故要求劉得玄雖實際只借得120萬元，仍須設定600萬元之抵押權。是以，劉得玄邀同原告透過聯陽公司共同向被告借款120萬元，並以系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，被告於民國114年3月21日匯款120萬元至原告所有中國信託銀行中原分行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：姜貞智，下稱原告中信銀行帳戶）交付借款，聯陽公司則趁機收取高額費用，後續被告以借貸本金400萬元為由，向原告催討債務，經原告向地政機關查詢後，始知系爭不動產不僅遭設定系爭抵押權，且亦有設定如附表二所示之預告登記（下稱系爭預告登記）在案。然本件原告實際收受之借款金額僅120萬元，則系爭抵押權所擔保之借款債權亦為120萬元，並非400萬元，且原告願意清償全部借款債務即120萬元，於清償後應認系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告則應於原告清償120萬元後，塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。為此，爰依民法第767條第1項、第264條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權為120萬元。㈡被告應於原告給付120萬元之同時，將系爭抵押權、系爭預告登記塗銷。
二、被告則以：原告與劉得玄於114年3月13日共同向被告借款400萬元，雙方並於同日簽訂消費借貸契約（下稱系爭借款契約），被告於同日即將借款280萬元以現金交付原告及劉得玄收取，原告及劉得玄並於同日出具收據1紙（下稱系爭收據）交付被告，證明已收到借款280萬元，續於114年3月14日於系爭不動上設定如附表一所示最高限額600萬元之最高限額抵押權即系爭抵押權及系爭預告登記完竣後，被告再於114年3月21日匯款120萬元至原告中信銀行帳戶交付借款，故依系爭借款契約所示之借款400萬元，被告均已如數交付，原告泛稱其僅借貸120萬元云云，顯非實在。又系爭抵押權之確定期日為144年3月12日，於確定期日屆至前，尚無結算債權額之必要，則原告以確認訴訟結算債權額，即無確認利益，應以判決駁回之。況被告確實已交付借款本金400萬元予原告及劉得玄，系爭抵押權所擔保之債權範圍除本金400萬元外，尚包括依系爭借款契約所約定按借款總額2.5％計算之每月應負擔利息，原告及劉得玄均未按期清償，被告已聲請拍賣系爭不動產，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅120萬元，及請求於清償120萬元後塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭不動產之所有權人；系爭不動產上有設定系爭抵押權及系爭預告登記；被告有匯款120萬元至原告中信銀行帳戶等事實，業據原告提出系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本、原告中信銀行帳戶存摺封面及內頁交易紀錄、系爭抵押權登記申請書、系爭預告登記同意書等件為證（見本院卷第23-55頁）；並與本院依職權調閱系爭不動產之公務用登記謄本、異動索引及系爭抵押權、系爭預告登記申請書等件（見本院卷第73-117頁）查核相符，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷：
（一）依系爭借款契約被告交付之借款本金為400萬元：
1、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責任，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號、69年度台上字第3868號裁判意旨參照）。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借據，若經載明借款金額，業經借用人收訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，借用人倘欲否認此主張，即不得不更舉反證俾資證明（最高法院114年度台上字第1565號判決意旨參照）。
2、經查，原告對於因有向被告借款之意思表示，而於114年3月13日簽訂系爭借款契約，並於同日於系爭收據上簽名、蓋印，交付系爭收據予被告收執，且有於114年3月21日收到被告匯款120萬元等事實，均不爭執（見本院卷第190頁），並有被告提出之系爭借款契約、系爭收據（見本院卷第123-125頁）等附卷可稽，足認原告、劉得玄確實有向被告借款之意思表示，且被告已依約交付借款120萬元予原告等事實，均堪認定。然原告雖否認有收到現金280萬元，並主張現金280萬元只是擺在現場拍照，之後就遭被告收回去了等語。惟觀系爭收據上記載：「本人即立書人，有以現金收到貳佰捌拾萬整之款項，並於簽立本收據時，完整清點確認款項正確無誤。立書人：姜貞智、劉得玄」等字樣，其中「貳佰捌拾萬整之款項」文字旁蓋有原告、劉得玄之印文，立書人欄處並經原告、劉得玄簽名、蓋印，為原告所自承，並與本院勘驗被告提出之系爭收據原本相符（見本院卷第190頁）。另經本院勘驗被告提出交付280萬元現金予原告、劉得玄時之錄影檔案，畫面內容顯示在桃園市中壢地政事務所內，原告坐在畫面中間，手摸前方桌面擺放之280萬元現金，鏡頭外之人從畫面下方伸手觸碰現金並稱：「好，那我們這邊的話就是交付280萬元整（原告點頭），那其餘的120萬是由地政設定完我們才作撥款的動作，OK嗎？」；原告點頭稱「OK」；鏡頭外之人稱：「好，那這邊確認點交完成了嗎？」；原告點頭說「OK」等語；另勘驗280萬元現金交付予劉得玄之錄影檔案，畫面內容亦顯示劉得玄確實收到現金280萬元等情，此均有本院勘驗筆錄及錄影畫面截圖可佐（見本院卷第191-192頁、第195-202頁）；復徵諸系爭借款契約第1條第4項關於借款交付之時間、方式亦記載「114年3月13日；280萬元；現金交付」、「120萬元；依實際匯款日」等情（見本院卷第123頁），準此，綜合上開證據資料所示，足徵被告抗辯於系爭借款契約簽訂之同日，已以現金280萬元交付原告、劉得玄一節，尚非妄虛，堪信為真實。
3、雖原告另主張現金280萬元只是擺在現場拍照，之後就遭被告收回去了等語，惟為被告所否認。然查原告既係親自於系爭收據立書人欄位簽名、蓋印，並在系爭收據中「貳佰捌拾萬整」文字旁蓋印，足見原告已確認收受款項為280萬元無誤，此外，原告並未提出現金280萬元於錄影、拍照完即由被告將之收回之相關證據，且原告既於同日簽立系爭借款契約、系爭收據，且其上亦已明確記載被告以現金280萬元交付原告，則原告何以會於簽署系爭借款契約、系爭收據及收受現金280萬元後，復再同意被告取回現金280萬元，均未能提出任何合理之佐證，則原告空言主張被告未以現金280萬元交付借款，難認可採。至原告另主張被告既然可以匯款120萬元交付借款，該280萬元亦應可用匯款交付，根本無須以現金交付云云（見本院卷第133頁、第149頁），然被告選擇以何種方式交付借款，與借款是否已確實交付二者間，本屬二事，況系爭借款契約上已明文約定簽約當日以現金交付280萬元借款，亦為原告所同意之借款交付方式，則原告徒以被告本應可以匯款方式交付280萬元，卻選擇以現金方式為之，並逕此主張未收到現金云云，論證方式顯然過欲跳躍，自非可採。
4、從而，原告既已簽立系爭借款契約及系爭收據，且被告已舉證證明以現金交付借款280萬元及以匯款方式交付120萬元，共400萬元借款予原告收受，核與民法第474條第1項所規定消費借貸契約之要件相符，顯見兩造就400萬元已達成消費借貸之意思表示合致，而成立系爭借款契約，堪予認定。
（二）原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅120萬元，為無理由：
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅120萬元；被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款契約所示本金400萬元及依約計算之利息等語。觀系爭借款契約第3條約定，原告同意以系爭不動產設定最高限額600萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）及系爭預告登記，向被告擔保依系爭借款契約所負之借款債務（見本院卷第123頁），足認系爭抵押權所擔保之債權即為被告依系爭借款契約對原告、劉得玄之借款債權，應堪認定。又被告已舉證證明已如數交付系爭借款契約所示借款400萬元予原告，業如前述，而原告並未舉證證明其已有清償部分借款債務，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權為120萬元，自屬無據。
（三）原告主張於給付120萬元後，被告應塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，為無理由：
1、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務。查被告對原告有本金400萬元及依系爭借款契約約定利息之消費借貸債權存在，原告並以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，原告在法令上即有容忍系爭抵押權之義務，自無從請求於原告僅清償120萬元之同時即塗銷系爭抵押權設定登記，故原告依民法第264條、第767條第1項中段規定，請求被告於原告給付120萬元之同時塗銷系爭抵押權，即非可取。
2、又依土地登記規則第136條規定，預告登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。兩造合意辦理系爭預告登記目的，除擔保系爭抵押權所擔保之借款債權，並同時含有防止系爭不動產登記名義人處分房地之意，以保護請求權人即被告之權益，則系爭預告登記與系爭抵押權擔保債權應屬不可分割，而系爭抵押權擔保債權尚屬存在，已如前述，被告之借款債權請求權並無消滅或確定不發生，系爭預告登記即非失其依據，依前揭規定及說明，原告請求於給付120萬元之同時塗銷系爭預告登記，同屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權僅120萬元及請求被告應於原告給付120萬元之同時，將系爭抵押權、系爭預告登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
民事第二庭法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
書記官 陳今巾附表一：
編號 不動產抵押標的 1 桃園市○○區○○段000000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 證明書字號：114壢他電字第3484號 收件字號：壢登字第55350號 登記日期：114年3月14日 權利人：楊明曜 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣6,000,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含本借款及本票。 擔保債權確定期日：民國144年3月12日。 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因侵權行為或債務不履行而發生之損害賠償。4.因遲延給付款項及所衍生之所有費用。5.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。6.律師費。 債務人及債務額比例：姜貞智，債務額比例全部、劉得玄，債務額比例全部 設定權利範圍：1分之1 流抵約定：債權已屆清償其而未受清償時，本抵押物所有權移為抵押權人所有 設定義務人：姜貞智 共同擔保地號：石頭段438-14地號 共同擔保建號：石頭段5565建號 2 桃園市○○區○○段0000○號建物 權利種類：最高限額抵押權 證明書字號：114壢他電字第3484號 收件字號：壢登字第55350號 登記日期：114年3月14日 權利人：楊明曜 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣6,000,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含本借款及本票。 擔保債權確定期日：民國144年3月12日。 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因侵權行為或債務不履行而發生之損害賠償。4.因遲延給付款項及所衍生之所有費用。5.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。6.律師費。 債務人及債務額比例：姜貞智，債務額比例全部、劉得玄，債務額比例全部 設定權利範圍：1分之1 流抵約定：債權已屆清償其而未受清償時，本抵押物所有權移為抵押權人所有 設定義務人：姜貞智 共同擔保地號：石頭段438-14地號 共同擔保建號：石頭段5565建號附表二：桃園市中壢地政事務所114年3月13日收件壢登字第55360號辦理之預告登記 編號 不動產標示 請求權人 義務人 內容 限制範圍 1 桃園市○○區○○段000000地號土地 楊明曜 姜貞智 本筆土地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予第三人，預告登記內容依同意書 1分之1 2 桃園市○○區○○段0000○號建物 本筆建物在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予第三人，預告登記內容依同意書 1分之1依民事訴訟書狀規則第 5 條規定：當事人未依格式或記載方法製作書狀，經法院定期間通知其補正，而未補正或未能補正符合規定之書狀者，法院得拒絕其書狀之提出，不列為訴訟資料；其嗣後再就同一事由提出未依格式或記載方法製作之書狀者，不生效力，法院毋庸處理。
當事人於前項期間內補正者，視同於原書狀到院時已提出；逾期始提出符合規定之書狀者，為新提出之書狀。
當事人未依第一項規定補正前，法院得不將書狀分與法官辦理。