臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第50號原 告 盧俊宏訴訟代理人 陳怡伶律師被 告 姜聲勳上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國114年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表二所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告先前向被告陸續借款新臺幣（下同）30萬、20萬元（下併稱系爭借款），且就30萬元借款部分，原告於107年12月24日以附表一編號1所示不動產設定最高限額36萬元之最高限額抵押權予被告；另就20萬元借款部分，於108年2月21日以附表一編號2所示不動產設定最高限額24萬元之最高限額抵押權予被告（下併稱系爭最高限額抵押權），且因兩造間就系爭最高限額抵押權設定內容均有流抵約定，當時被告為避免原告擅自將附表一編號1、2所示不動產移轉他人，遂就附表一編號1、2所示不動產辦理預告登記。後被告向原告表示其貸與並交付原告之系爭借款實為訴外人即被告嬸嬸廖素燕所出資，要求原告於清償時逕自還款予廖素燕即可，被告並於109年8月11日將系爭最高限額抵押權讓與並移轉登記予廖素燕。同時廖素燕於109年9月21日寄發存證信函通知原告，其已自被告受讓對原告之系爭借款債權。嗣原告於111年間陸續清償系爭借款債務完竣，被告並於111年5月5日將附表一編號2所示不動產上之預告登記予以塗銷，惟漏未塗銷附表一編號1所示不動產上之預告登記（即如附表二所示之預告登記內容）。又廖素燕本有意同時塗銷設定登記於附表一編號1、2所示不動產上之系爭最高限額抵押權，然考量原告日後可能有再度借款之需求，故延至112年5月3日，確認原告已無再為借款需要且系爭借款債務均已清償，廖素燕乃於112年5月3日以債務全部清償為由，塗銷系爭最高限額抵押權，足見原告確已清償全部債務，設定登記於附表一編號1、2所示不動產上之系爭最高限額抵押權及預告登記自應全部塗銷。惟原告近期欲以附表一編號1所示不動產申請貸款時，始驚覺附表一編號1所示不動產上仍有如附表二所示之預告登記存在，妨礙原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之附表一編號1所示不動產之抵押權設定契約書、預告登記申請書、附表一編號1、2所示不動產之抵押權移轉契約書、廖素燕寄發之受讓系爭借款債權之存證信函、附表一編號2所示不動產之塗銷預告登記申請書、附表一編號1、2所示不動產之抵押權塗銷登記申請書等件為證【見本院113年度桃司簡調字第369號卷（下稱桃司調卷）第19-47頁】；並經本院依職權調閱附表一編號1、2所示不動產之登記謄本及異動索引（見本院卷第59-105頁）互核無訛，足認附表一編號2所示不動產上之預告登記，確已於111年5月5日經被告聲請塗銷；而附表一編號1、2所示不動產上原設定登記予被告之最高限額抵押權，於109年8月11日讓與並移轉登記予廖素燕後，於112年5月3日經廖素燕以債務全部清償為由塗銷系爭最高限額抵押權等事實，均堪認定。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又土地法第79條之1第1、2項規定：
聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。另預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，如被保全之債權請求權確定不發生時，預告登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決參照）。經查，被告於109年8月11日將對於原告之系爭借款債權讓與廖素燕，同時將擔保系爭借款債權之系爭最高限額抵押權併同移轉予廖素燕，被告並於111年5月5日出具同意書塗銷附表一編號2所示不動產上之預告登記（見桃司調卷卷第39頁）；而廖素燕已於112年5月3日以系爭借款債務全數清償為由，塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，此亦有廖素燕親自出具之證明書為佐（見本院卷第145頁），而系爭最高限額抵押權係為擔保系爭借款債權，具有從屬性；預告登記旨在保全被告依系爭最高限額抵押權流抵約定而對原告享有土地法第79條之1第1項所定之請求權，同具有從屬性，然系爭借款債務既因原告全數清償而消滅，則本件被告對於附表一編號1所示不動產既無所有權移轉請求權，則預告登記亦因所保全之請求權不存在而無效。惟被告現仍為附表一編號1所示不動產預告登記之登記名義人，該登記狀態顯有害所有權之完整，則原告本於附表一編號1所示不動產所有權人之地位，請求被告塗銷預告登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將附表一編號1所示不動產上如附表二所示之預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 藍予伶附表一：
編號 不動產標示 權利範圍 1 1-1 桃園市○○區○○段000號地號土地 10000分之76 1-2 桃園市○○區○○段0000號建號建物 （門牌號碼：桃園市○○區○○○街00號11樓） 全部 2 2-1 桃園市○○區○○段000號地號土地 10000分之29 2-2 桃園市○○區○○段0000○號建物 （門牌號碼：桃園市○○區○○路000號9樓） 全部 2-3 桃園市○○區○○段0000○號建物 （門牌號碼：桃園市○○區○○路000號） 319分之1附表二：
桃園市桃園地政事務所107年12月22日桃蘆登跨字第43350號辦理之預告登記 不動產標示 請求權人 義務人 內容 限制範圍 桃園市○○區○○段000地號土地 姜聲勳 盧俊宏 未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉他人 10000分之76 桃園市○○區○○段0000號建號 （門牌號碼：桃園市○○區○○○街00號11樓） 姜聲勳 盧俊宏 未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉他人 全部