臺灣桃園地方法院民事判決114年度重訴字第74號原 告 陳佑俊
陳秋玉共 同訴訟代理人 游家雯律師被 告 余正偉訴訟代理人 張智程律師
王櫻錚律師被 告 郝思緯訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國115年1月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告余正偉就原告陳佑俊所有如附表一「不動產標示」欄之房地所設定如附表一「抵押權內容」欄之最高限額抵押權所擔保之新臺幣250萬元債權不存在。被告余正偉應將如附表一「抵押權內容」欄之抵押權登記及「其他登記事項」欄之預告登記予以塗銷。
二、確認被告郝思緯就原告陳秋玉所有如附表二「不動產標示」欄之房地所設定如附表二「抵押權內容」欄之普通抵押權所擔保之新臺幣240萬元債權不存在。被告郝思緯應將如附表二「抵押權內容」欄之抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」、「按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，有最高法院81年度台上字第2396號民事裁判、96年度台上字第455號民事裁判可資參照。
二、原告陳佑俊主張其係如附表一所示之房地所有權人，與被告余正偉素不相識，亦未同意或授權附表一所示房地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250萬元之最高限額抵押權予被告余正偉；原告陳秋玉主張其係如附表二所示房地所有權人，與被告郝思緯素不相識，亦未同意或授權附表二所示房地設定擔保債權總金額240萬元之抵押權予被告郝思緯，上開抵押權設定登記係遭訴外人施振偉、鄭偉良盜辦、偽設而登記，有致原告在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起本件確認訴訟，請求確認被告對原告上開抵押權及所擔保之債權不存在，依前揭說明，原告就本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人施振偉為振啟企業有限公司（下稱振啟公司）負責人，於民國108年1月間向訴外人鄭偉良佯稱：振啟公司在上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）有美金20萬元信用額度，可提供鄭偉良借調資金，惟須鄭偉良向上海銀行提供不動產證明資力，方能取得美金20萬元之LC信用狀，施振偉並提供振啟公司上海銀行信用狀確認書等取信於鄭偉良，使鄭偉良得以分別向原告陳佑俊、陳秋玉各借得其所有如附表一、二所示房地之所有權狀、印鑑證明。詎施振瑋取得前開權狀及印鑑證明之後，未經原告同意，先盜蓋原告陳佑俊、陳秋玉之印鑑章於抵押權設定約定書等文件上，連同上開印鑑證明攜至地政事務所將附表一、二之不動產分別設定抵押權登記予被告余正偉、郝思緯，另經被告余正偉請求准為就附表一所示房地為預告登記，作為施振偉向被告余正偉、郝思緯借款之擔保。原告均不認識被告，僅為協助鄭偉良辦理信用狀而提供所有權狀及印鑑證明，並不包含為第三人設定抵押權，原告陳佑俊、陳秋玉未簽發本票，亦未收到抵押權所擔保之250萬元、240萬元，該借款債權係存在於施振偉與被告余政偉、郝思緯之間，故本件抵押權之設定應屬無效。爰依民法第767第1項中段之規定，請求抵押債權不存在及塗銷抵押權登記等語，並聲明：㈠確認被告余政偉就原告陳佑俊所有如附表一所示房地，經桃園市平鎮地政事務所以108年平蘆登跨字第1470號收件設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告余正偉應將前開所示之抵押權登記予以塗銷。㈡被告余正偉應將原告陳佑俊所有如附表一所示不動產經桃園市平鎮地政事務所以108年3月27日平蘆登跨字第1600號收件所為之預告登記予以塗銷。㈢確認被告郝思緯就原告陳秋玉所有如附表二所示房地，經桃園市蘆竹地政事務所以108年蘆壢登跨字第012640號收件設定擔保債權總金額240萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，被告郝思緯應將前開所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告余正偉辯以：鄭偉良因需調度資金遂轉向施振瑋求助，施振瑋提議自中國大陸進口液晶電視販售獲利以填補票款缺口，由鄭偉良以信用狀借款進貨，然鄭偉良旋即表示以信用狀取得資金之方式緩不濟急，而另尋金主先墊付票款，鄭偉良遂以「需用以申請信用狀」為由，向原告陳佑俊索取其名下不動產權狀、印鑑章及印鑑證明等文件，施振瑋接獲該等文件後，即以中間人身分出面，尋求資金來源，並持上開文件向被告余正偉借款。被告余正偉查驗相關文件完備，且印鑑證明齊全，基於對文件真實性及授權存在之信賴，即依通常交易習慣出借款項，施振瑋並已取得借款。抵押權之設定旨在主債務人不能清償時，債權人得藉由拍賣抵押物而受清償，陳佑俊與余正偉間雖無直接借款關係，然此不影響系爭抵押權之效力，系爭不動產之抵押權登記、預告登記係由鄭偉良持原告陳佑俊所交付之系爭不動產權狀、印鑑證明自行為之，惟外觀上已有足使被告余正偉相信鄭偉良為有代理權之事實，縱鄭偉良逾越權限，亦有表見代理之適用，陳佑俊自應對余正偉負授權人責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告郝思緯則以：原告陳秋玉係自行提供設定抵押權文件交予鄭偉良交付施振瑋，作為擔保借款使用，鄭偉良再以原告陳秋玉名義簽發本票，以取信被告其係自股東處取得借款之擔保品，被告所持有原告陳秋玉之權狀、印鑑證明及印鑑章，均為真正，且係自獲原告陳秋玉授權之鄭偉良處取得，被告因而合法取得系爭抵押權擔保之240萬元借款債權，且依原告陳秋玉於109年5月19日被告所涉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）109年他字第3102號偽造文書等案件偵察中陳稱其二次回金門申辦印鑑證明，且第二次申辦印鑑證明之目的係為把抵押權擔保的240萬元改成100萬元，益證原告陳秋玉明知申辦二次印鑑證明的目的在設定抵押權擔保借款使用。被告郝思緯迄今仍持有原告陳秋玉附表二房地之所有權狀正本、所簽發250萬元本票正本、身分證影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書正本及他項權利證明書正本，此擔保借款債權322萬元除業經施振緯於上開刑案中證稱我當時向郝思緯借260萬元，我現在還欠他160萬元相當，足證兩造間確有至少160萬元之抵押債權及一般抵押權存在。又原告不爭執其將不動產所有權狀正本、印鑑證明正本、身分證影本交付鄭偉良，並不爭執於系爭抵押權設定契約書上所蓋用之印鑑章印文之真正，雖非其自己辦理設定並用印，應推定為本人授權所為，否則應就印鑑章被盜用之事實負舉證責任，且已足證係由自己之行為表示以代理權授與他人，依民法第169條前段規定，自應就第三人之被告郝思緯負本件設定抵押權擔保240萬借款之授權人之責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第235至237頁、315、325、40
4、419頁、本院卷二第67頁；並依兩造陳述，整理如下）㈠原告陳佑俊提供所有如附表編號1所示房地之所有權狀及印鑑證明予鄭偉良。
㈡前開房地於108年3月25日擔保設定250萬元之最高限額抵押權
予被告余正偉㈢前開房地於108年3月28日辦理預告登記，預告登記請求權人係被告余正偉。
㈣原告陳佑俊不認識施振瑋，也不認識被告余正偉。
㈤被告余正偉不認識鄭偉良，也不認識原告陳佑俊。
㈥土地登記申請書上記載權利人余正偉、義務人兼債務人為陳佑俊。
㈦被告余正偉並未向原告陳佑俊確認過其是否有以前開房地設定抵押權、預告登記之意思。
㈧辦理抵押權設定時，原告陳佑俊並不在場。
㈨原告陳秋玉提供所有如附表編號2所示房地所有權狀及印鑑證明予鄭偉良。
㈩前開房地於108年10月1日設定240萬元之普通抵押權予被告郝
思緯，擔保債務人對抵押權人於108年9月26日所立借貸契約發生之債務。
原告陳秋玉不認識施振瑋，也不認識被告郝思緯。
被告郝思緯不認識鄭偉良，也不認識原告陳秋玉。
被告郝思緯係與施振瑋有借貸關係，故由施振瑋提供原告陳秋玉前開房地之所有權狀等物後，設定本件普通抵押權。
土地登記申請書上記載權利人郝思緯、義務人兼債務人為陳秋玉。
被告郝思緯並未向原告陳秋玉確認過其是否有以前開房地設定抵押權之意思。
辦理抵押權設定時，原告陳秋玉並不在場。
五、本院之判斷：原告主張其分別為附表一、二所示房地之所有權人，鄭偉良以取得信用狀需提供不動產財力證明為由，請求原告交付其上開房地之權狀、印鑑證明及印鑑章等，再轉交施振偉，詎施振偉未取得原告同意，即冒用原告名義與被告就附表一、二房地設定抵押權，原告均無提供名下不動產為他人設定抵押權、預告登記之意，原告與被告間就系爭抵押權及所擔保之債權既均不存在，且系爭抵押權登記及預告登記之狀態妨礙其對於系爭不動產之行使，爰依民法第247第1項及第767條第1項中段提起本件訴訟等語；被告則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠原告陳佑俊與被告余正偉、原告陳秋玉與被告郝思緯各就附表一、二房地有無合意設定系爭抵押權？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告就設定系爭抵押權是否應負表見代理之授權人責任？㈢原告訴請塗銷系爭抵押權之設定登記及預告登記有無理由？㈠原告陳佑俊與被告余正偉，原告陳秋玉與被告郝思緯間分別
就附表一、二所示房地有無合意設定抵押權？該抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事判決意旨參照）。經查：
2.原告主張係應鄭偉良之要求，因鄭偉良需要申請信用狀，故向原告2人索取附表一、二房地之所有權狀等作為申請信用狀額度之擔保，且鄭偉良未曾向原告2人提及會將不動產設定抵押或向民間借貸之事等語。而被告2人均不爭執原告陳佑俊與被告余正偉、原告陳秋玉與被告郝思緯，其等彼此間互不認識（見上開不爭執事項㈣㈤），且係施振偉持原告之房地權狀、印鑑證明及印鑑章等設定抵押權後向被告借款等情。又依原告所提出、被告均不爭執其形式上真正之新北地檢署110年偵字第16675號詐欺案件及臺灣新北地方法院113年度訴字第655號偽造文書等案件之訊問筆錄及審判筆錄，鄭偉良於檢察官偵查中時辯稱：「另外兩名告訴人（即原告陳佑俊、陳秋玉）沒有實際跟被告施碰面」、「（告訴人三人有無同時簽立本票？）男生的部分是我簽的。女生的部分是我太太簽的，當時是被告施逼我簽的…我簽的時候來不及跟告訴人說我有以他們名義簽票」等語（見本院卷一第470、471頁）；於上開刑案審理中證稱：「（被告（指施振偉）有無向你提議說要來做從大陸進口電視機的事情？）從頭到尾我跟被告只談這件事，因為這三個屋主是非常單純」、「…除了20萬額度還需要屋主殘餘價值，他說房子不用貸很多，只要用殘餘價值就可以，…然後我就去找陳振亞大哥，…還有找陳佑俊、陳秋玉跟他們說我需要LC，因我公司經營很苦走不下去」、「（所以你去跟告訴人三位土地或建物的所有權人借土地權狀時用途是拿去做擔保還是向民間金主借款？）擔保LC」、「（本案三個桃園房子，澎湖土地去做設定抵押時你有去嗎？）我完全沒有去」、「（你請三位告訴人交付他們的權狀是如何跟他們說的？）從頭到尾講LC，完全沒有要去擔保借款使用」等語（見本院卷一第509、513、515頁），可知鄭偉良係以申請信用狀需提供財力證明之名義，向原告2人借用不動產權狀、印鑑證明及印鑑章後，復擅自以原告之名義簽發本票，進而轉交予施振偉向被告借款而設定抵押權予被告，並未向原告提及擔保借款等情。
3.再參酌施振偉於上開刑事案件第一審審理中辯稱：「授權書蓋章、簽字是我，…我在上面簽名、蓋章交給鄭偉良，鄭偉良告訴我說他想要瞭解申請信用證的流程，…他說他要拿去銀行申請信用證，他怕程序不懂，他希望我用書面形式告知他，他才有辦法讓股東們知道整個流程的程序，…他說要給股東看，要請股東提供房地產下來申請信用證，…他要給股東看，他想用股東的不動產申請信用證，我告知他程序，他請我簽名蓋章，不然無法讓股東相信申請信用證」等語（見本院卷第一第366頁）相符；及鄭偉良配偶陳瑞娟於上開刑案上訴審程序中證稱：「（施振偉有無跟你們說要提供什麼樣的東西去做房屋擔保？）沒有，房屋擔保只是寫一個標題，事實上只是呈現那個物件，當時他叫我們準備權狀、印鑑證明及印鑑章，他說送銀行審核需要這些文件，資料才齊全，給銀行審核額度」、「（施振偉當時有無跟你們講拿這3樣東西，除了去座銀行信用狀的額度申請以外，有無說要去做民間借貸？）沒有」、「（當時你們拿這3位告訴人的權狀、印鑑證明給施振偉的時候，有無講好什麼狀況才能用，什麼狀況不能用？）我們全部是依據銀行信用狀確認書來準備這些文件給施振偉，我們一心一意只有信用狀的事，其他都沒有」、「（是否施振偉曾經叫你簽過陳秋玉的本票？）有，這是跟我申請信用狀沒有關係的事」等語（見本院卷二第17、18頁）。鄭偉良、施振偉及陳瑞娟3人就以申請信用狀需財力證明為由向原告要求提供權狀、印鑑證明等節，均互為一致，且鄭偉良、陳瑞娟並已證稱僅向原告等提及LC信用狀之事，完全未言及擔保借款使用，且其2人已自承有偽造原告名義簽發本票之事實，堪信原告主張其等交付鄭偉良系爭附表一、二房地之權狀、印鑑證明及印鑑章，係應鄭偉良為向銀行申請信用狀需要財力證明之要求所為，且在未經原告同意或授權，鄭偉良偽造原告名義簽發本票，並將原告交付之權狀等文件交付施振偉而擅自設定系爭抵押權予被告等情，均與事實相符，堪以認定。原告交付鄭偉良權狀等文件之目的，既僅為提供申請信用狀之財力證明，而無其他，則原告主張其等與被告間就附表一、二所示之房地並未有設定系爭抵押權之合意，即堪以採信。是設定系爭抵押權之行為既為未經原告同意或授權之無權處分行為，且原告事後拒絕承認，系爭抵押權設定之物權行為即屬無效。從而，原告請求確認與被告間就附表一、二所示房地設定之抵押權及所擔保之債權均不存在等語，即屬有據。
4.被告雖抗辯因施振偉持原告交付之權狀、印鑑證明等文件，其依通常交易習慣出借款項，施振瑋並已取得借款，故系爭抵押權均合法有效存在云云。惟原告交付鄭偉良再轉交施振偉系爭房地權狀等文件，乃應鄭偉良以申請信用狀需財力證明之邀，並無將系爭房地設定系爭抵押權予被告，用以擔保任何人對被告之借款債權之意思，則設定系爭抵押權之行為既為未經原告同意或授權之無權處分行為，且原告事後拒絕承認，該系爭抵押權設定之物權行為即屬無效，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自屬有理，已論述如前，原告既無為施振偉向被告借款提供擔保之意思，被告徒以施振偉已取得借款，系爭抵押權均合法有效存在云云，並無可取。至被告另辯稱：原告陳秋玉上開刑事案件偵查中證稱「鄭偉良又說要幫我把抵押權擔保的240萬元改成100萬元，要再跟我拿印鑑證明，所以我又回金門辦印鑑證明並交付給他」，是其明知申辦二次印鑑證明的目的在設定抵押權擔保借款使用云云。惟原告陳秋玉於偵查中已明確陳述其申辦二次印鑑證明之緣由，乃因「去年5月間，民間代書直接到我家拜訪，該代書說我的房子被私設240萬元，該代書說可以幫我轉為銀行貸款，利率比較便宜。我當時嚇到，我也不知道什麼是私設…鄭偉良一直說他會處理。去年10月間，鄭偉良又說要幫我把抵押權擔保的240萬元改成100萬元，要再跟我拿印鑑證明，所以我又回金門辦印鑑證明並交付給他。」等語，此亦為被告郝思緯所自承（見本院卷二第73頁），則原告陳秋玉雖有二次申請印鑑證明，然此既為設定系爭抵押權之後之事，難認原告陳秋玉於設定系爭抵押權時已知悉交付印鑑證明等物係為設定抵押權借款，並無礙於本院上開原告陳秋玉並無將系爭房地設定系爭抵押權擔保借款之意思之認定，被告上所辯，亦無可採。
㈡原告就設定系爭抵押權是否應負表見代理之授權人責任？
1.按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院70年台上字第3515號民事判決先例意旨參照）。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院70年台上字第657號民事判決先例意旨、95年度台上字第2426號、93年度台上字第2196號民事判決意旨參照）。
2.查原告乃應鄭偉良要求，將系爭房地之所有權狀、印鑑證明及印鑑章交予鄭偉良作為申請信用狀之財力證明，原告並未同意或授權鄭偉良、施振偉設定系爭抵押權予被告等情，已如前述，是尚難僅憑原告有將附表一、二房地之所有權狀、印鑑證明及印鑑用章交付鄭良偉之交付行為，即推認原告已有令被告或其他第三人信鄭偉良或施振偉有代理原告設定系爭抵押權予被告之表見事實存在。從而，被告抗辯原告就設定系爭抵押權應負表見代理之授權人責任云云，自難憑採。㈢原告訴請塗銷系爭抵押權之設定登記及預告登記，有無理由
？
1.末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，而抵押權之設定登記，係屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘未經雙方基於物權（抵押權）設定，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號民事判決意旨參照）。
2.查原告與被告間就附表一、二房地並未有設定系爭抵押權之合意，原告與被告間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，已如前述，且系爭房地為原告有，則系爭抵押權登記及所為預告登記之狀態確會影響原告之權益，原告自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及預告登記核屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認與被告間就附表一、二所示房地，設定如附表所示抵押權及所擔保之債權不存在；及依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將如附表一所示抵押權設定登記及預告登記、如附表二所示抵押權設定登記予以塗銷予以塗銷，自屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第三庭法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 2 日
書記官 尤凱玟附表一
所有權人：陳佑俊 不動產標示 抵押權內容 其他登記事項 桃園市○○區○○段0地號土地（權利範圍10萬分之277） 登記日期：108年3月25日 收件年期字號：108年平蘆登跨字第001470號 權利種類：最高限額抵押權 擔保債權總金額：250萬元 權利人：余正偉 債權額比例：全部 債務人及債務額比例：陳佑俊，債務額比例全部 設定義務人：陳佑俊 限制登記事項 108年3月27日平盧登跨字第1600號 預告登記請求權人：余正偉 內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第三人。 義務人：陳佑俊 限制範圍：全部 桃園市○○區○○段0000○號 即門牌號碼桃園市○○區○○路0段00○0號4樓建物（權利範圍全部，含共有部分同段南華段1384建號建物權利範圍權利範圍10萬分之286；及同段1386建號建物權利範圍10萬分之54）附表二
所有權人：陳秋玉 不動產標示 抵押權內容 其他登記事項 桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部） 登記日期：108年10月1日 收件年期字號：108年蘆壢登跨字第012640號 權利種類：普通抵押權 擔保債權總金額：240萬元 權利人：郝思緯 債權額比例：全部 債務人及債務額比例：陳秋玉，債務額比例全部 設定義務人：陳秋玉 空白 桃園市○○區○○段00○號 即門牌號碼桃園市○○區○○街00巷00弄00號建物（權利範圍全部）