臺灣桃園地方法院民事判決115年度勞訴字第43號原 告 蔡榮駿訴訟代理人 黃一鳴律師
蔡孟遑律師被 告 久大精品有限公司法定代理人 吳中人上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣9,600元，及自114年11月2日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告應自民國114年11月1日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告新臺幣36,000元，及自各月應給付之日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告應自民國114年10月24日起至原告復職之日止，按月提撥新臺幣2,178元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
五、被告應補提繳新臺幣772元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔99％，餘由原告負擔。
八、本判決主文第二項得假執行。但如被告以新臺幣9,600元為原告預供擔保後，得免為假執行。
九、本判決主文第三項、第四項已到期部分得假執行。但如被告分別以每期新臺幣36,000元、新臺幣2,178元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決主文第五項得假執行。但如被告以新臺幣772元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由
一、原告主張：原告自民國114年9月18日起受僱於被告，擔任載貨司機，約定每月薪資新臺幣（下同）36,000元，並於次月1日給付（下稱系爭勞動契約）。詎被告於同年10月13日以莫須有之事由，片面表示系爭勞動契約於同年月23日終止，惟原告對於所任工作並無不能勝任情事，亦無其他勞動基準法（下稱勞基法）第11條所定雇主得預告勞工終止勞動契約之事由，是被告單方終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。為此，爰依民法第486條、第487條、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，提起訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自114年10月24日起至原告復職之日止，按月於每月1日給付原告36,000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自114年10月24日起至原告復職之日止，按月提繳2,178元至原告之勞工退休金個人專戶。㈣被告應給付原告772元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤訴之聲明第㈡至㈣項部分，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：原告擔任送貨司機一職，因其對於被告經營之產業無任何相關經驗，為培訓原告習得工作相關能力同時檢視原告是否能勝任此一職務，兩造約定從上述受僱日起，為期3個月之試用期。然原告於試用期間，不僅均未依照被告指示完成指定工作，另於114年10月13日工作時，被告所屬資深員工僅是指示原告應遵循工作流程進行工作，然原告卻對該員工惡言相向，並大聲喝斥略以：「你再講啊！我錄音……；你嘴巴他媽的給我放乾淨一點；你知不知道我背後有律師團隊……；我她媽在開公司的時候你他媽還在種田……」等侮辱性言論，已造成該名員工精神上蒙受恐懼心理。同時，原告明知測量電壓之儀器（下稱系爭儀器）係精密設備，放置時應輕放不得重摔，否則將造成系爭儀器毀損，卻仍故意將系爭儀器重摔於桌上，致系爭儀器上之畫面無法正常顯示，而無法正常使用。又被告配發原告聯繫客戶用之公務手機，其內所登入之google帳號為被告所有，且綁定被告專用通訊軟體LINE帳號，具有被告諸多客戶聯絡資訊，惟原告離開公司後卻將該帳號進行鎖定，並變更密碼，經被告多次催告要求原告解鎖，原告均置之不理，致被告無法取得客戶資訊且無法再使用該帳號，已構成毀損雇主所有物品之要件，尚且構成勞基法第12條第1項第2款、第5款等懲戒解僱事由。綜上，原告於試用期期間存在多項法定解僱事實，被告已多次進行勸導要求原告改善而未果，依法解僱原告實屬合法等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷160頁）：㈠原告自114年9月18日起受僱於被告，擔任載貨司機，約定每
月工資為36,000元，次月1日發薪，被告並按月為原告提繳勞退金至其勞退專戶。
㈡被告於114年10月13日向原告表示終止兩造間勞動契約。
㈢原告於114年10月21日向桃園市政府申請勞資爭議調解，經該
市府於同年11月18日召開調解會議，但兩造無共識而調解不成立（本院卷97-98頁）。
㈣兩造對下列書證形式真正不爭執：
⒈原告114年9月份打卡紀錄單翻拍照片（本院卷17、18頁）。
⒉兩造114年10月1日通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷19頁）。
⒊原告之華南商業銀行城東分行存摺封面、114年10月1日交易明細、114年10月23日交易明細（本院卷21-22、25頁）。
⒋原告114年10月份薪資明細（本院卷23頁）。
⒌勞保局E化服務系統截圖影本1份（本院卷29-31頁）。⒍原告與訴外人即被告法定代理人吳中人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（本院卷85-96頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查，原告主張被告違法解僱，其解僱無效，兩造間僱傭關係仍應存在等語，此為被告否認，則兩造間是否存有僱傭關係即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。㈡兩造間有無試用期之約定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決先例意旨參照）。被告抗辯兩造有約定試用期（本院卷101-102頁），而為原告所否認（本院卷145-147頁），自應由被告就其抗辯內容負舉證責任。
⒉查，兩造不爭執當時未簽立書面勞動契約（本院卷161頁），
則本院無法就兩造書面約定資料予以調查審認。而被告先辯稱兩造間有約定試用期3個月云云（本院卷102頁），惟依本院當庭勘驗原告所提出，而為被告所不爭執之兩造114年10月13日對話錄音（本院卷155、161頁）略以：「（吳中人：
）因為你的試用期1個月，我先跟你進入狀況，可是你……你……你……這個……」、「（原告：）好、好，沒關係、沒關係，啊法律上沒有、沒有什麼所謂的試用期，那我們勞工局調解」、「（吳中人：）好、好」（本院卷146頁），可見被告向原告表示試用期係1個月，前後已有不一。又依原告答復內容，係否認兩造有就試用期達成約定，被告復未舉證以實其說，故難認被告抗辯兩造有試用期之約定為可採。
㈢被告終止系爭勞動契約為不合法：
⒈被告於114年10月20日以通訊軟體LINE向原告表示「本公司已
於114年10月13日，向勞保局提出，你不適任此工作，已結算至23日的薪資及資遣費，請配合辦理公司離職手續，謝謝」（本院卷89頁），此為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈣、⒍〕，而依被告所提之資遣員工通報名冊「資遣事由（代碼）」欄所示，係填寫「5」，對照下方填表說明，此即「勞工對於所擔任之工作不能勝任時」（本院卷109、173頁），互核上情，可知被告係認原告不能勝任司機一職。
⒉按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符「解僱最後手段性原則」。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量（最高法院114年度台上字第5號判決、112年度台上字第2709號判決意旨參照）。
⒊查，被告指稱原告均未依照被告指示完成指定工作云云（本
院卷102頁），惟依被告提出兩造間通訊軟體LINE對話紀錄略以：「（原告：）您上週沒說，現在才說，照片已經可以記錄狀況和時間，您的意思是全部各位同仁，同事，都要公平的比照辦理嗎？」、「（被告：）我現在說是因為需要您現在做，如無法寫出平時工作日程也沒關係，謝謝」、「（原告：）回覆吳老闆，業務機，今天的單」、「（被告：）這單楊大已經跑了、另外倉庫經理不是說你們的派送單，由他發配給你們執行，為什麼你們自己分單送貨」、「（原告：）分單是之前楊先生說的，我跑北，他跑南，好的，以後由經理派單，請公平分配，謝謝您」、「（被告：）經理不是告訴你們由他分配嗎，在上週已經跟你說了，也說了很多次、（轉貼對話紀錄）、這個訊息你都回覆了，看來你都沒尊重你的上級主管所交代的事情，也沒按照上面流程處理」（本院卷167-169頁），由對話脈絡可知原告執行職務並非不遵守被告要求，而係認被告交待不清及係依先前同事說法而為，已難認原告係無法完成被告指定之工作。再依被告斯時所轉貼之對話紀錄內容略以：「最後講一次流程請詳閱、排單跟最終行程確認可直接傳訊息給我確認……1.每天拿到單請來找我排……3.如果覺得都可以自行運作，請跟我說一下，做好份內事務不影響他人，沒有做好直接扣業務疏失。」（本院卷169頁），可見如原告未完成被告指示，有「扣業務疏失」相關懲戒制度。又配單一事除由經理分配外，尚有可自行運作之選項，而原告僅入職被告約1個月，自難立即熟悉被告配單流程，是僅以此短暫期間為觀察，尚難認原告客觀上之能力、學識，不能勝任被告之司機業務工作。
⒋是以，被告就其所主張原告不能勝任工作之各事由，均未能
舉證以實其說，且原告縱或有不能勝任工作之情形，被告亦未舉證其曾使用勞基法所賦予其如申誡、記過、減薪、調職等懲戒方式，以促使原告改善，即與解僱最後手段性原則不符，則被告此部分之解僱為不合法。
⒌被告另以原告辱罵、威脅公司同事、毀損系爭儀器及更改業
務手機及郵件密碼等，依勞基法第12條第1項第2、5款規定終止勞動契約云云（本院卷102-104、131、165頁），惟依原告所提而被告不爭執之原告與吳中人LINE對話紀錄〔兩造不爭執事項㈣、⒍〕，被告於向原告表示終止勞動契約前，僅有針對分單送貨一事，指示原告應遵守相關規定，並未提及辱罵、威脅同事、毀損系爭儀器等事由，而按勞基法第11、12條規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決、101年度台上字第366號判決意旨參照）。承前所述，被告本係以勞基法第11條第5款規定為其解僱事由，並告知原告，揆諸上述說明，被告於訴訟上另主張勞基法第12條第1項第2、5款為解僱事由，自不合法。
㈣兩造間僱傭關係仍存在，原告各項請求是否有理由及若干部分：
⒈承前所述，兩造間勞動契約既未經合法終止，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。
⒉按報酬應依約定之期限給付之。僱用人受領勞務遲延者，受
僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第486條前段、第487條本文、第235條、第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨參照）。查，被告自始即認兩造間之僱傭契約業經其於114年10月20日終止，且結算薪資至同年月23日止（本院卷23頁），自難期待被告再續為僱傭關係等情，佐以，原告於翌（21）日向桃園市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，兩造於同年11月18日進行調解，調解不成立〔兩造不爭執事項㈢〕，堪認原告已提出勞務給付之準備，惟被告自終止系爭勞動契約後，即拒絕受領原告繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，原告並無補服勞務之義務，其自得請求被告給付114年10月24日至同年月31日止之薪資餘額9,600元（計算式：36,000÷30×8），及自114年11月1日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告36,000元，逾此範圍，則屬無據。
⒊另按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞退專戶；雇主每月負擔勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。原告任職被告期間月薪固定為36,000元，依勞退金月提繳工資分級表，其月提繳工資以36,300元計算（本院卷27頁），被告每月應提撥之金額為2,178元（計算式：36,300×6％＝2,178）。原告主張兩造間僱傭關係存在，自得請求被告按月提繳勞退金2,178元至其勞退專戶。
㈤原告請求被告補提繳772元至其勞退專戶，為有理由：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉查，原告自114年9月18日到職，且兩造約定原告每月工資為3
6,000元〔兩造不爭執事項㈠〕，依同年0月0日生效之勞退金月提繳分級表，原告月提繳工資為36,300元（本院卷27頁），月提繳金額為2,178元，已如前述，惟被告遲自同年9月22日起，僅依月提繳工資28,590元為原告提繳勞退金（本院卷30頁），揆諸前揭說明，原告自得就被告於同年9月18日至21日未為其提繳之勞退金，及被告自同年月22日起至同年10月23日止為原告提繳勞退金之差額，兩者合計773元〔（2,178元×4/30）＋（2,178元－28,590元×6％）×9/30＋（2,178元－28,590元×6％）×23/31，元以下四捨五入〕部分，請求被告補提繳至其勞退專戶，惟原告僅請求772元，自屬有據。
⒊被告固辯稱原告據以計算月提繳工資之薪資應為28,590元，
其餘為職務加給及伙食費云云（本院卷105頁），嗣改稱其餘為獎金部分云云（本院卷131頁），可知被告對於原告每月薪資36,000元之結構中，除28,590元以外之金額名稱為何，前後所述已有不一，而難遽採。況按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條定有明文。其立法理由謂明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。惟依被告所提原告114年10月薪資明細（本院卷171頁），應支金額欄位並無臚列「職務加給」、「伙食費」項目或有何獎金字樣之記載，而薪資欄位反而係以「36000/30日＝1200*23日＝27600」等計算式換算日薪後，計算原告該月份之薪資，則被告此部分所辯，亦無可信。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之金錢給付，原告主張被告應自各期薪資應給付日之次日（即次月2日）起給付遲延利息，於法自無不合。從而，原告依系爭勞動契約，請求被告給付9,600元，及自114年11月2日至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；及自114年11月1日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告36,000元，及自每月應給付日之翌日即次月2日起至清償日止，均按週年利率5％計算之法定遲延利息，於法自無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭契約存在，並依兩造勞動契約約定、民法第486條、第487條僱傭關係規定，請求被告給付9,600元，及自114年11月2日至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；及自114年11月1日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告36,000元，及自每月應給付日之翌日即次月2日起至清償日止，均按週年利率5％計算之法定遲延利息，另依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告應自114年10月24日起至原告復職之日止，按月提繳勞退金2,178元，並補提繳772元至原告勞退專戶，均為有理由，應予准許。另就主文第2至5項，依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，並依同條第2項宣告被告得供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
勞動法庭 法 官 謝志偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 劉明芳